四、死刑与死刑废止
于志刚：我们刚才谈了《草案》设计的经济犯罪的死刑问题以及与死刑相关的刑罚结构调整，但是我一直没问您对死刑的整体态度，也就是死刑存废的问题。在刑法学界内部，大家似乎都不否认从长远看死刑应当废除，但是在短期内是否该废除死刑则存在很大争论。有的观点认为短期内不宜全部废除死刑，但是削减部分犯罪的死刑是可行而且必要的，而有的观点则认为应当尽快地、彻底地废除死刑，这个问题怎么看？
高铭暄：死刑是一个很古老的刑种，历史上已经存在了几千年。直到1764年资产阶级启蒙思想家贝卡里亚提出废除死刑的主张，死刑存在的必要性才受到挑战和质疑。近几年来，死刑的存废争论同样成为我国刑法学上一个重大的理论和实践问题。我个人认为，在我国现阶段，不大可能从整体上把死刑作为一种制度完全废除。现阶段，死刑制度在我国的存在还有其必要性。主要理由有以下3点：一是现实生活中还存在着极其严重的危害国家安全、危害公共安全、侵犯公民人身权利、破坏社会治安秩序的犯罪。死刑制度的存在有利于严厉打击和惩治这些犯罪，从而强有力地对国家和人民的重大利益给予保护。二是死刑制度的存在也有利于我国刑罚目的的实现。对于那些罪行极其严重的各类犯罪分子，只有适用死刑（包括死缓），才可以让其不能或不敢再犯罪，从而达到刑罚特殊预防的目的。同时，死刑制度的存在也使那些试图铤而走险实施严重犯罪的人有所畏惧，有所收敛，不敢以身试法，从而达到刑罚一般预防的目的。三是死刑制度的存在符合我国现阶段的社会价值观念，能够为广大人民群众所支持和接受，具有满足社会大众安全心理需要的功能。这是死刑的两个支撑点。这两个支撑点的存在，决定了当前中国绝对不可能全面废除死刑。而中国的死刑制度将在今后多长的时间内逐步废止，取决于公众的观念和国家对死刑作用的确信这两个支撑点弱化的程度和弱化的速度。当然，我个人赞成最终从根本上废除死刑，并且主张现阶段积极创造条件，努力追求死刑废除这个目标。
于志刚：所谓的死刑存废之争其实是“现阶段”的死刑存废之争，主张目前保留死刑的人一般并不反对今后废除死刑。我国理论界也有一部分学者支持立即废除死刑，其重要支持依据就是废除死刑的国家占据绝对多数，因此废除死刑是国际潮流。但是我认为这种观点并不具有说服力。在统计口径上，死刑废除论者将在法律上保留死刑，而事实上在连续的一些年内没有判处死刑，或者虽然经常判处死刑，但是通过赦免等模式，在连续的一些年内不再执行死刑的国家称为“事实上废止死刑的国家”，继而计算入“废除死刑的国家”行列，但是这些国家虽然在一定时期内，在事实上没有判决和执行死刑，然而它们在立法上仍然保留了死刑，足以说明这些国家在立法上对死刑的保留是持赞成、支持态度的。将它们划入废除死刑的国家的行列是荒谬的。死刑废止论者数字统计的真实目的，在于形成一种“潮流”压力：意图形成一种“潮流”效应或者“孤岛”效应，进而利用数字压力形成一种观念，即世界上一半以上的国家都已经废除了死刑，不加入死刑废止阵营的国家就是逆历史潮流而动的国家。因此，如果读取到该统计数字的国家不废除死刑，就是落后于历史进步进程的国家，或者与“世界文明”格格不入，从而处于理论“孤岛”、立法“孤岛”之上。
我个人觉得，废除死刑的法律变革是一个复杂的历史过程，一串简单的废止死刑的国家数量的统计数字只是一个表象，并不能科学地代表废除死刑制度的历史趋势。死刑废止论者的数量统计结论忽略了一个极为重要的因素，即废除死刑的国家所拥有的人口数量。一个不容忽视的现实是，废除死刑的国家多数是小国，人口过亿的国家基本上都没有废除死刑。从人口比例看，占世界人口一半以上的地区都没有废除死刑，因此所谓死刑废除是一种国际潮流的观点对事实的理解存在偏差。苏老师，您怎么理解这个问题呢？
苏惠渔：我们要求废止死刑，并不是说就要采取“休克疗法”，而是说废止是一个过程，但这是一个积极的过程，而不是一个被动的过程。从长远看，死刑全面废除，这是从死刑的制度逻辑推论出的当然结果；但必须一步一步有序推进。不仅如此，死刑的废除和司法的控制也是具有因果关系的，我国当前仍然处于犯罪高发期，每年大约有460多万起犯罪案件，严重犯罪尤其是严重暴力犯罪大量增加，都制约着死刑废除目标的实现，并且死刑废除容易出现反复。决策者仍然非常依赖死刑来抗制犯罪，有时甚至迷恋死刑。我们无法想象，当司法中对于一个罪名适用死刑还相对较为广泛的时候，立法中废除死刑会得到认同和实行。所以全面废止死刑是一个系统工程。不仅需要时间，还需要共同努力，权力尤其要发挥引导作用。
于志刚：现阶段难以废除死刑，恐怕民意也是一个影响因素。可能没有任何刑法制度能够像死刑这样，令公众握有如此大的话语权了。从立法者的角度看，死刑是否存在主要看现实的犯罪态势，也就是死刑是否对维持社会秩序有积极作用；但是几乎任何立法者在面对死刑问题时都会谨慎和认真地考虑民众的态度。
高铭暄：民意确实是死刑存废过程中一个非常重要的衡量因素，不光我国是这样，西方国家同样如此。相当一些废除了死刑的国家的公众，对废除死刑持反对态度，要求恢复死刑的呼声不断高涨。例如，在加拿大，民意测验和调查都表明，大多数公众都赞同在刑法中保留死刑。在英国，随着犯罪率的不断上升和国际恐怖活动的加剧，公众和舆论要求恢复死刑的呼声也愈演愈烈。在某些国家，甚至出现了群众要求恢复死刑的游行示威。以上两种情况交织在一起，形成了一幅复杂有趣和难以预测的前景。在我国上世纪50～70年代的司法实践中，对经济犯罪也极少有处死刑的。那么为什么会造成后来这种情形呢？我揣测，恐怕主要还是强烈的死刑报应观念在起作用，而且认为死刑有巨大的威慑力，可以“杀一儆百”。死刑适用范围的不断扩大，引发了国人盲目崇尚死刑和依赖死刑的心态的滋生和膨胀；崇尚死刑的社会心理的进一步强化，又或多或少地反过来左右死刑立法及司法的情绪。现在该是理性地反思一下这个问题的时候了。
