苏惠渔:对于国际形势的考虑不仅包括国际法方面的原因,实际上还有一种软性的氛围压力。早在1979年《刑法》制定的时候,主持刑法制定的彭真副委员长在刑法草案说明中就指出,1979年《刑法》草案中死刑最初只有几个条款很大的原因就是因为考虑到国内形势和国际环境,这里显然就将国际环境作为一个重要的参考依据。因为要改革,要开放,必然面临着对于一些观念和行为方式的接纳和趋同的问题。而上个世纪70年代恰恰是世界上废除死刑潮流涌动的时期。这种风潮势必影响到国内的立法思维。但是后来的刑法实践显然是更多地考虑到了国内的治安、经济等方面发展态势,从而死刑罪名的数量不断扩充。这从短期来看似乎流弊不明显,但是过分强调特殊性的弊端从长期来看必然会有所显现,并且会产生消极作用。此次对于经济犯罪死刑罪名的削减就是对单一思维的摒弃。
于志刚:我想经过你们的仔细解说,《草案》废除部分经济犯罪的死刑的立法意义已经很清楚了。当然,《草案》拟议废除的死刑条款并不局限于经济犯罪,还包括1个财产罪和3个妨害社会管理秩序罪,但是它们的修改思路则是一脉相承的。
二、死刑与刑罚结构
于志刚:调整刑罚结构是此次《草案》修改的另一个重点,而且力度相当的大,涉及了所有的刑罚裁量制度和刑罚执行制度,较之于1997年《刑法》,可以说是一个翻天覆地的变化。在我看来,它和《草案》废除部分犯罪的死刑环环相扣,其中许多规定与死刑有密切的关系。前面谈了为什么废除部分经济犯罪的死刑,而刑罚结构的调整则属于废除死刑之后,在刑事立法层面预先作出的一个回应。
苏惠渔:削减死刑势必会带来整个体系的不适。制度的改革永远有阵痛。由于我国刑法的刑罚体系经过若干年的适用、调适和沉淀,已经达成了多个层面的平衡,尤其是在有期徒刑—无期徒刑—死刑之间已经形成了一种体制和心理的认可,作为刑法所依赖的并且被广泛接受的刑罚中的最高位阶,死刑的削减意味着这种平衡被打破,这就需要刑法的其他规范随之共振。这是刑法协调性的必然要求。但是囿于刑法修正案这种立法模式,不可能对体系作出整体性的变更,所以肯定会有一个试错和适应的过程。就刑法与外部的互动而言,还存在着引导正确理解刑法规范的变革问题,存在着对于死刑废止存在的公众心理落差的填补问题。
高铭暄:死刑问题,牵一发而动全身,哪怕它是刑法典中的一个微小变动,都可能带来全局性的震动。这里面有许多问题需要追问:社会转型期间,刑法仍然是调控社会的重要手段,部分犯罪的死刑废除之后,如何在刑罚量上做出补偿,也就是说如何保证刑罚的威慑力保持在相对稳定的水准上?有些媒体包括社会公众有时将废除死刑简单等同于纵容罪犯,虽然客观上罪犯会获得一定实惠,但是刑法对犯罪的严厉谴责性态度没有发生变化,刑法从来没有姑息犯罪,这些信息如何传递?这些问题都是需要考虑的。当然,此次《草案》对刑法制度“伤筋动骨”绝不仅仅是为了回应部分犯罪的死刑废除,不仅仅是死刑废除的配套措施,毕竟废除死刑的只有13个罪名,而刑罚制度面向所有的分则罪名,但是。,它们之间的内在联系也没有必要刻意回避。
于志刚:这样的立法信号传递确实应非常及时,也非常必要,它避免给社会公众,给潜在的犯罪人传递错误的信号,以为刑罚在纵容犯罪,实际上如果细看对刑法典总则刑罚部分的修改,我的感觉是刑罚是更严密了。我们过去的刑罚结构处于一种非常尴尬的境地和失衡的状态。具体而言,刑法分则对68个罪名配置了死刑,并且绝大多数死刑都同时配有无期徒刑、15年有期徒刑,给人的印象是中国刑法非常严厉,刑法的重刑结构似乎成为一种共识。另一方面,刑法典总则规定了自首、立功、缓刑、减刑、假释,以及数罪并罚中的“限制加重”,它们对犯罪人都是有利的,更重要的是,刑法规定有期徒刑的最高刑期为15年,这个数值远低于许多国家的标榜刑罚人道、刑罚轻缓的刑法典,由此造成的一个结果是,犯罪的宣判刑期高,执行刑期低;理论刑罚重,事实刑罚轻;分则刑罚重,总则刑罚轻;过于看重刑罚的功利性,而忽视了刑罚的正义性;过于看重刑罚个别化,而忽视了罪刑相适应。我认为,理想中的刑罚结构应当是“头轻脚重”式的,即总则以分则具体犯罪的法定刑为基础,对具体犯罪人的刑罚量作出微调,而现在的刑罚结构恰恰是“头重脚轻”式的,总则刑罚制度弹性过大,几乎颠覆了分则具体犯罪的法定刑配置,不知对此问题怎么看?