法搜网--中国法律信息搜索网
中国传统的司法与法学

  

  在回应了国内常见的对传统司法和法学的评断之后,我想再简单地强调两点:第一,中国传统的司法固然有许多缺点,但不在滋贺先生和时下国内若干学者指出的地方。我正在写的Struggle for Justice in Late Imperial China 一书里,评论了分析了传统法制本身的设计上及外在的政治、经济、社会、文化环境里的许多问题,指出许多实例显示在传统社会里仍有很多人在极为困难的条件下,尽力以赴,争取立法和司法上的公平正义,而取得了相当的成果。所以我觉得不该笼统地, 轻易地将中国传统法制说得一无是处。第二,中国传统法学自成一个体系,有无数知识分子自古至今在探讨着各种基本的问题,提出了精辟的理论。只因他们用的是中国传统的语言,对现代人说比较艰深难懂。我们应努力去学习、了解,不可因为它与常见的西方翻译过来的语言不同,而将那些理论弃置不顾,甚至否定其存在。


  

  最后我想说的是:中国于清季迭次被东西帝国主义者所败,侵略者勾结汉奸在中国强行推销鸦片和基督教,犯下了许多罪行,反而指责中国法制野蛮,胁廹清廷给以治外法权[9], 因而启动了中国近代的法制改革。其实在明代及清初欧洲耶稣教会教士 (Jesuits) 到达东方之后,曾经将其本国与中国相比,盛赞中国许多制度的优点,其中也包括法制在内。十八世纪后欧陆的法制逐渐改良,到了清季才显得比中国的刑法和程序法宽恕慎密。所以法制的优劣是相对的,因时因地而异。从现在的标准看,中国的传统法制的确有许多缺点,应该改革。改革应该先对已有的东西去芜存菁,然后斟酌时势,决定取舍。这是清季和民国期间有识之士的做法。此外有一些丧失了自尊和自信的人,认为只须引进西方的法制即可。此说的问题是:西方的法制是其特殊的历史、文化的产物[10],中国没有相同的历史、文化,虽然可以抄袭西方的某些制度和做法,但在付诸实施之时,便会遭遇到许多西方没有的问题,无法取得同样的成果,所谓橘逾淮成枳是也。有人因而主张“全盘西化”,但此说必须假设人有无限的可塑性,这一假设当然是不能成立的。


  

  不幸的是现在似乎还有人同意此说,不分青红皂白地将中国传统法制和法学一概否定,盲目地赞扬西方的法制和法学, 不知道西方人已看出他们自已的法制里有许多缺点,例如成案法 (case law) 的不确定性[11],社会里缺乏诉讼以外的解决纠纷的机制[12],许多律师不顾公平正义,唯利是图,被称为被雇的鎗手 (“hired guns”) [13] 或救护车的追逐者 (ambulance chaser) [14],立法及司法被特殊利益团体 (special-interest groups, 如教会、工会、企业、财团、民间团体、种族集团) 所控制 [15] 等等;西方许多法学家则对目前仍在流行的实定法学 (legal positivism) 不满,而很欣赏中国传统法学将各种规范看成一个整体的观点 (holistic view) [16]。所以我要强调:西方的法制和法学虽有其长处,但并非没有缺点。我们在改进中国法制的时候,不能、也不该跟随西方人曲曲折折地走他们已经走过的路,犯同样的错误,寻求同样的补救办法,而应该深切地审视中外文化的优劣,取长舍短,选择一条最适合自己走的路;在研究法学的时候不可以为了一时的需要,鼓吹短视的做法,而应该看得高远一些,认清法学的基本问题, 先切实地去了解我国的传统,然后参考其它法系 (西方、回教、印度等) 的理论,综合中外的智慧, 盈漥而后进, 建立起一种更好的学说。这番话不是虚夸之言,我们读别人的著作,无论它多么博洽深奥,不要奉为圭臬,拾其唾余,而应该自行去思考基本问题,提出自已的看法。颜渊说,“舜何人也,予何人也,有为者亦若是”,我们也要自信并自勉:别人能做的我们也能,而且要做得更好。



第 [1] [2] [3] [4] [5] [6] [7] [8] 页 共[9]页
上面法规内容为部分内容,如果要查看全文请点击此处:查看全文
【发表评论】 【互动社区】
 
相关文章