法学的基本问题和中国的传统法学
第二点要谈中国的法学是否不足道。我们知道法是一种社会规范，法之外还有许多其它的规范——在中国人的心目中有道、德、礼、习俗、乡约、家乘、行规等等。既然已有这些规范，为什么还需要法？法与其它规范有怎样的关系，什么差异？法是哪里来的？若是由人制定的，什么人，以什么资格，用什么方法可以正当地取得立法权？掌有此权之人可以随心所欲地立法吗？或者应该遵守某些程序，寻求某些目的？如果是，那程序和目的是什么？由谁决定？依据那些程序，合乎那些目的而立的法有位阶和优劣吗？如果有，应该如何厘定？发生了疑问应该由什么人，遵循什么程序加以鉴别？鉴别所据的准则是什么？是一种高阶的法，或者是法之外、之上的另一种规范？如是后者，它是什么，怎么来的？除了这一高阶规范外，法与其它规范之间是否也有位阶关系？如果有，当它们发生冲突时应如何处理？法可以超越甚至取代那些规范吗？或者法的内容应该甚至必然有若干限制，让某些社会问题和人们的行为听由其它的规范去处理、厘定？法应该如何施行？司法权由何而来？司法者应具备什么资格？司法权与立法权及行政权之间有什么关系，什么区别？这些关系和区别需要怎样的制度和规则来维持？法之施行须靠什么力量，是国家的权力吗？如果是，这种权力应该如何使用？它是否有内在的限制，因而只能在某一范围内生效？如何防止其滥用？如被滥用，以致遭受人民的抗拒，应如何处置？谁可以请求司法者执行法律？司法者在调查、审理、复核、裁判及执行最终判决时，应遵守什么原则，什么程序？如果在此程序中发生非常的状况，没有法律可循，应怎么处理？例如实体法对于某一事件没有明文规定作如何裁决，司法官可以将此事置之不理吗？或者可以引用其它规范来弥补法律之不足？如果这么做，他是否侵犯了立法权？如果不可以这么做，人民的权利义务无法厘定，个人和社会都受到损害，立法、司法制度的功能受到怀疑，这是可以接受的吗？
以上提到的是法学，尤其是法史学和法理学，所研讨的一些最为明显的问题，此外还有很多更细的，无法在此列举。如果在这些问题之上再升高一层，则须探究法制与政治、经济、社会等其它制度的互动，以及法制与法理的演变和导向等等更为深奥的问题。每一个文化体系里都有人研讨这两个阶层的问题，中华文化应该也不例外。为什么滋贺先生讲到中国法学“几乎无话可说呢”？因为他未曾深入地探究吗？还是中国的法学确实不够发达？他自己的解释是“中国几乎找不到与国家权力分离而具有独立性地位的法律界精英，从理性的探索中产生学说、判例，以创造并支持法”。这句话显然有两个含义：第一，凡是与政府权力有关的人都不能客观地思考法学的问题。这种想法是与事实不合的，中国历来有许多知识分子曾经或多或少地参与过政府的工作，但并没有变成政权的喉舌，反而因为得知其弊，而加以深入的批判，对法学作出许多贡献，例如先秦的孔、老、墨、庄、孟、荀、商、韩对法的起源、基础、功能和限制，法的正当性，法与其它规范的位阶，立法者和司法者的资格，司法权与行政权的调适，人民与政府之间的关系，个人与权威之间的关系，特别是政府各项权力被滥用时个人及民众可作怎样的反应等等问题，提出了精辟的看法。我在《先秦政法理论》一书内依据上述诸点分类编集了这些看法的原文，可作参考。
秦代开始将多项权力集中于中央政府，汉代罢黜百家独尊儒术，唐以后以科举取士，这些措施压制了一般人的言论自由，因而学术上不再有先秦那种百花齐放的盛况。但是知识分子对法学的研究并没有断绝，我们现在还有大量的资料记载着许多法学家的言行和著述，例如西汉董仲舒的春秋繁露，恒宽的盐铁论，刘歆的周礼，路温舒的论刑讯之非；东汉王符的潜夫论，崔实的政论，王充的论衡，应邵的风俗通，班固的白虎通；魏代陈群等人关于肉刑的辩论；晋代葛洪的抱朴子；南北朝时期南宋王弘等与八座丞郎之间的德法之辩；南陈沈侏等论测囚之法；唐代长孙无忌等的唐律疏义，柳宗元的封建论和断刑论，白居易的论刑法之弊，沈毅和牛希济的论感化，吕温的论上下一遵于法；宋代王安石等的论自首，宋慈的论检验，杨万里的论法之效力，欧阳修的论纵囚；明代方孝孺和黄宗羲的论法从民意，马文升的论司法专业化，刘球的论司法不受皇命干预，顾炎武的论人治，苏伯衡的论德刑之别；清代崔述的驳无讼论，李绂的论折居，钱大昕的论婚姻，孙颐臣的论法律教育，郭鸣鹤的论法律演进，吴铤的论刑罚之功能，王明德和薛允升对清律的诠释，沈家本对历代法制的考述和评论等等。这些资料散见在他们的传记和著作里，有许多又被分类纂集在艺文类聚、玉海、十通、册府元龟、古今图书集成等“类书”之中。我为了准备做中国传统法制及法理的研究，在台湾公私图书馆查阅了许多有关的书籍，后来选出2352种，出版了《中国法制史书目》三册 。日本学者岛田正郎也纂集了有关的资料出版为《中国法制史料》八巨册。此外中国历代都有些审判案件的“公牍”（如棠荫比事、名公书判清明录、刑案汇览、府判录存、鹿洲公案、抚吴公牍、樊山公牍、吴中判牍、宛陵判事日记、郑板桥判牍、秀山公牍、卢乡公牍）及档案（如宝坻档案、巴县档案、南部县档案、淡新档案、内阁大库档案、宫中档、军机处文件），其中纪录了许多司法者竭尽心力去探求事实，辨析条例和法理而作成公平判决的实例。这些判决大多是由司法官司的幕友及属员所撰的。我曾写《清代的法律教育》一文，说明他们曾受特殊的法律教育及在职训练，往往终生从事司法工作，形成了一个庞大（约二、三万人）的法律专业群，对于全国的司法产生了深远的影响，使之合理化、制式化。他们也留下不少著作（如汪辉祖的佐治药言和续佐治药言、万维翰的幕学举要、 王又槐的办案要略、张廷骧的入幕须知五种、宗稷辰的幕学说、胡志伊的幕职问答、 陈天锡的迟庄回忆录）， 详细叙述司法实务及许多在理论上和实践上应行注意之点。任何人对于以上种种资料稍有所知，便不会说中国没有人从事法学的研究了。我相信滋贺先生不会不知道上述的那些资料。他在谈到中国法学时之所以“无话可说”另有原因：他认为中国关于法的研究不是经由“理性探索而得的学问”。
