中国传统司法和「卡廸司法」
现在来谈中国传统的司法。首先必须对“卡迪司法”（Khadi justice）略作说明。依据阿拉伯地区的传说，卡迪是当地若干部族里处理族人纠纷的长老。 Max Weber称他们所做的工作为卡廸司法。至于他们是否仅仅就事论事，然后依据个人的观点作判，Weber并无确据。近来学者们比较共同的看法是：卡廸之所以能处理纠纷是因为他们熟悉族中的习惯准则，那些准则对他是有拘束力的，如果他的裁决与之冲突，很难为当事者和族人们接受。无论如何，在十七、八世纪之时阿拉伯及其它地区的回教法律（Sharia law）已甚严密，不仅有许多实体法条文，其程序法更是详细。从那时代起，卡廸已不可能凭一己之意处理纠纷了 [2]。
在中国古代的部族社会里可能有过类似阿拉伯部族的“卡迪司法”。《左传》记载晋国叔向的话说：“先王议事以制，不为刑辟”，或许可以为证。大约因为部族社会人数不多，关系密切，又长期聚居在一起，自然地形成了许多利于共处的习惯准则。古代文字的使用不普遍，那些准则大多没有记录成文, 但因他们出于习惯，所以人们在日常生活里都自然地遵行不违，偶尔有些纠纷皆由长老们依据这些准则加以处理。所以即使在古代社会里的司法，也不是全无准则可循，只是其准则没有成文化而已。
到了部族逐渐聚合成为较大的地域团体时，各部族的习惯未必尽合，所以渐渐有了由地域性权威制定的法令。《尚书》和《周礼》里曾提到夏、殷、周的若干例子，其中有涉及人际关系的，也有涉及财产交易的。春秋之时各国的法令更多了，但是大约仍未公诸于众。到了鲁昭公六年和二十九年，郑国、晋国先后将其主要的法令铸于刑鼎，表示将要永久、普遍地遵行。秦代的法令“繁于秋荼”。汉代以后，法令之多更是汗牛充栋。近年出土的器物铭文及简牍中可以看出，那些先秦和秦汉的法令不只是刑法，许多与解决民事纠纷有关。此后历代的法典中除了惩处叛逆、命盗等等“重情”的条文之外，也有不少关于户婚田土等等“细事”的规定，所以我国传统法制对于民、刑事件的处理是有一系列规则的[3]。
当然，有规则与是否遵循规则是两回事。大致而言，中国传统的司法者在处理案件时，遇到法有明文规定的事件都依法办理；在没有法或法的规定不很明确的情形，便寻找成案，如有成案，便依照它来处理同类案件。许多地方档案及地方官的审判记录都可证实此点，极少见到弃置可以遵循的规则不用，而任意翻云覆雨的现象。理由很简单：司法者和任何公职人员一样，乐于使用最方便的程序处理事务。在有法条或成例可循的情形下，故意别寻蹊径为其判决另找依据，不仅自找麻烦，而且可能导致上控，使自己受到责难甚至参劾，在正常情形下，一般司法者绝不会这么做。所以说中国传统的司法者不遵循规则，不将同样的事情同样地对待，是与事实不符的。
将同样的事情同样地对待，固然是一个妥当而且可以树立判决稳定性的办法，但是并不容易做到，因为人情万变，法条有穷，而成案的适用有许多限制，一个成案即使和待理之案似属同类，但因情事不可能完全相同，两案是否可以视为“同样的事情”，必须慎重考虑。所以在以成案为重要法源的英美等国，也是每逢一案都必须仔细检查其案情，然后探究是否有完全符合的成案可引。如有相似之案但情事稍有不合，即应指明其异处而加以区别, 不予引用，另依法理寻找一个更切合的处理办法[4]。这种做法便是“就事论事”，“议事以制”。它并不是“不考虑规则以及依据规则的判决的确定性”，而正是在仔细考虑之后，有意地将不妥的规则搁置而适用更恰当的合乎法理的规则，以寻求公平正义。寻求此一目的与维持判决的确定性相比，孰轻孰重，不言而喻。
