(二)对非法证据排除规则范围的构建。
首先,对非法言辞证据的处理。世界上大多数国家采用非任意性作为排除的标准。由于暴力、威胁、引诱、欺骗等行为不仅严重违反人权,而且证据虚假性较大,违反法律和公正原则,这一切都与文明社会的发展相悖。因此我国也应采用这一标准,即以非任意性作为非法言辞证据排除的标准。因此可以考虑在我国法律中规定:使用暴力、威胁、引诱、欺骗、违法扣留、超期羁押、精神折磨、侮辱人格等直接作用于涉讼公民人身自由,精神之上的方法获得的言辞证据禁止使用,并规定这类证据绝对无法律效力,不以涉讼公民没有提出反对意见或同意作为证据而认定其具有法律效力,即一但涉及到上述行为,该言辞证据一律无效。
其次,对非法实物证据的处理。由于实物证据的性质比较稳定,受外界影响不大,不同于言辞证据受主观意志影响较大,具有易变性和不稳定性,因此对二者又不可一视同仁,在一般情况下以非法手段获得的实物证据应当予以排除,但考虑到我国具体国情,在特殊情况下可以不予排除,这些例外情况应包括:第一,借鉴美国善意的例外;第二,情急原则下可设例外;第三,涉及国家和社会利益等重大特殊案件中,基于维护社会安定,安抚群众情绪等考虑,可以采用该证据;第四,过失违反法定程序,但不涉及公民人身自由和基本权利等。
最后,对“毒树之果”的处理。我国刑事诉讼法已明确规定,严禁刑讯逼供等非法取证行为,即“毒树”是千万不能栽的,问题是“毒树”已经栽下时,毒树之果能不能吃,这关键还要取决于摘果的行为,即收集后证据的行为是否合法,只要该行为合法,并且符合上述排除规则的规定,则衍生证据可以采用。因为有些证据材料如杀人工具,明明是犯罪的证据,予以排除就会放纵犯罪,即使排除这些证据,也不一定能制止刑讯逼供等非法手段获取证据。从我国目前的司法实践来看,如果排除此类证据材料,有很多案件都不能定罪判刑。衍生证据的线索虽然是违法的,但并不影响衍生证据的真实性、关联性、合法性,如果绝对予以排除,不符合我国司法的实际状况。
(三)对非法证据排除规则适用阶段的构建。
从侦查阶段开始,就有可能出现非法证据。而从侦查到审判的活动期间,警察、检察官、甚至法官都要根据已获得的证据材料来做出多种诉讼决定和裁判,进行一系列的诉讼活动,例如做出是否采取强制措施的决定,是否移送起诉的决定,是否不起诉的决定等。因而讨论从哪个阶段开始适用排除规则就显得尤为重要。