但是由于我国在成品油市场缺少系统的行业立法,已有的一些规章和规范性文件对于竞争问题的处理非常不到位。因此,反垄断法不仅一般适用于成品油市场,而且在竟争问题的处理上也应该优先适用。然而,我国政府在处理成品油市场的竞争问题时,一直以来严重依赖行政手段,行业管制优先于反垄断法得到适用,但实践效果很差。2003年全国性“油荒”时,国家发改委下发《国家发展改革委关于解决东北地方成品油批发企业油源问题的通知》,要求两大石油集团“对内部和外部成品油批发企业要一视同仁,对同等资质的地方成品油批发企业执行统一的政策和价格,防止不公平竞争和价格歧视”。2004年1月,国家发改委再次向两大石油集团发出《关于请督促解决东北地方成品油批发企业油源问题的函》,敦促两大石油集团向东北民营石油批发企业正常供油。但是,“不公平竞争和价格歧视”一直没有得到有效的控制。[42] 2008年“油荒”时,国家发改委联合商务部分别于3月和8月下发通知要求两大石油集团对待民营石油企业要一视同仁,并与民营油企签订长期供货合同。但实际的执行效果却不尽如人意,在两大石油集团根本不买账的情况下,民营石油企业依然因为缺少油源,挣扎在死亡线上。[43]针对这种现状,笔者认为目前我国的成品油市场应该尽快转变思路,优先借助《反垄断法》来处理市场中的竞争问题。
(二)引人产业(市场)调查制度,补充反垄断调查制度的不足
从目前的情况来看,我国反垄断执法机关对于成品油市场竞争状况仍然缺少一个清晰的认识,这直接影响了其反垄断执法的决心和信心。为了拨开成品油市场的种种迷雾,我们不妨可以借鉴国外的产业调查或类似的市场调查制度。
产业调查制度是一种对特定经济部门或跨经济部门的特定种类的协议进行调查的制度。欧盟2003年《现代化条例》第17条授权委员会如果成员国之间的贸易发展趋势、价格僵固或其他情形表明竞争受到限制或扭曲,那么其就可以发动产业调查。[44]德国《反限制竞争法》第32条之5第1项规定:“基于价格僵固或其他情势,可得推定国内市场竞争可能受有限制或扭曲者,联邦卡特尔局及州最高主管机关得针对特定产业部门或跨产业之特定协议类型,进行调查研究。”英国《2002年企业法》第131条规定,当公平贸易办公室(OFT)有合理理由怀疑英国市场的某个或某些特征避免、限制或歪曲了竞争时,它就有权力将市场提交竞争委员会(CC)调查。[45]这种调查制度不同于反垄断调查制度,后者针对特定企业的具体违法行为,而前者则是对某一特定产业部门或市场总体竞争状况的调查。“即使并无特定产业涉有具体违法之嫌疑,卡特尔官署遇有价格僵固或有其他可得推定国内市场竞争可能受到限制或扭曲之情形,仍得针对特定产业部门或跨产业之协议类型进行调查。”[46]产业(市场)调查制度是反垄断调查制度的有益补充,它可以行使案件调查中同样的调查权,可以帮助反垄断执法机构充分了解某一产业(市场)的竞争状况,有利于其作出正确的反垄断决策。在德国,《反限制竞争法》第32条之5第3项仅规定执法机构有权公布调查结果,并没有授予其直接采取救济措施的权力。英国情况有所不同,当竞争委员会认为存在“竞争不利影响”时,如果需要,其可以采取救济行动或由其他执法机构采取救济行动,以缓和或避免“竞争不利影响”[47]根据竞争委员会发布的指南,它可以采取的救济措施主要包括:拆分企业、降低进入壁垒的救济措施、建议修改规则、要求企业停止某些行为的命令、价格限制、监督式救济措施。[48]现在,竞争委员会已经完成了包括杂货市场、付费电视市场在内的九个市场的调查。德国也发动了成品油、食品零售、牛奶、滚制沥青、输气管道网络、电力批发、暖气供应等产业调查。其中,对电力批发和成品油市场的调查结果已经发布。根据2011年5月26日联邦卡特尔局公布的成品油市场调查结果,五大寡头垄断企业英国石油公司(BP)、康菲石油公司(ConocoPhillips)、埃克森美孚公司(Exxon Mobil)、荷兰皇家壳牌有限公司(Shell)和法国道达尔公司(Total)在德国加油站市场份额达到65%,具有市场支配地位。这种寡头市场结构使得大型石油公司在成品油零售市场的价格趋于一致。作为调查的直接结果,联邦卡特尔局将采取对成品油市场合并严格控制的态度以防止该市场的进一步集中。同时,联邦卡特尔局还将发动针对成品油市场竞争违法行为的法律程序,以及建议立法机构进一步研究是否采取有利于消费者的管制干预措施以改善成品油定价方式。[49]除了德国之外,日本也对成品油市场进行了调查,“日本公平会基于维护油品市场公平自由竞争之观点,经由投人相当人力实施广泛且深人之市场状况调查后,于20(”年9月22日公布《有关汽油流通实态之调查报告书》。”[50]在趋于开放和竞争的我国成品油市场,消费者、民营石油企业以及社会舆论对于垄断行为意见很大,只有对成品油市场发动调查才能看清成品油市场竞争的真实状况,反垄断执法机关的执法才更具针对性。我国《反垄断法)第9条关于国务院反垄断委员会有权“组织调查、评估市场总体竞争状况,发布评估报告”的规定,也为我国建立产业(市场)调查制度提供了法律依据。