(一)保险人的先合同义务
如耶林所言,法律所保护者,并不限于已存在之契约,对于正在形成中的契约,亦应予以保护。[3]在合同缔结过程中,双方当事人于接触、准备磋商订立合同时,即开始发生信赖关系,因缔约而接触之任何一方,依诚实信用原则,对于他方即负有如实告知、报告及注意义务,彼此产生一定的保护义务,违反此等义务,若对于他方当事人造成损害,纵使合同并未成立,亦应负赔偿他方损害之责任,此即合同法上的缔约过失责任。我国《合同法》第42条明确规定当事人在订立合同过程中有假借订立合同恶意进行磋商、故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况及其他违背诚实信用原则的行为之一,并给对方造成损失的,应当承担损害赔偿责任,这是缔约过失责任在我国合同法中的体现。
保险合同是射幸合同,保险事故的发生具有不可预见性,投保人既已提出投保申请,可见将危险纳入保险保障的需求已经十分迫切。德国保险法学说认为,正是基于保险合同的射幸性,在订立合同时,保险人负有应当尽速审查以提供及时保护的义务,这是由于保险合同的特性,是基于诚信原则所生的保险人对于对方当事人的照顾义务。此项先合同义务,是保险人缔约过失责任的基础。[4]如果保险人及其代理人未及时处理或转交投保人的投保申请、已决定拒绝承保却未及时通知投保人、或已完成内部核保程序却未将结果及时转交或通知投保人,均应当认为保险人已违反了对投保人利益照顾的义务,虽然保险人未为承诺,保险合同尚未成立,保险人无需按照保险合同承担责任,但仍应当承担相应的缔约过失责任。[5]尤其是保险人在接受投保单的同时预收了保险费,投保人的信赖期待大大提高,则缔约过程中,保险人对于投保人应尽的注意义务,也应当相应提高。此时,保险人对投保人要约及时进行审核处理的义务则上升为在合理期限内及时作出承诺与否意思表示的义务。如果保险人未及时作出承诺与否的意思表示,则构成对前述先合同义务的违反,此时发生保险事故,保险人应当承担何种责任又依据是否符合承保条件有所不同。
(二)是否符合承保条件与保险人责任的承担
在保险合同订立过程中,投保人的投保请求是否符合承保条件是保险人决定是否承保时考虑的核心要素。如果投保人的投保请求不符合承保条件,保险合同成立的基础不具备,当然不能因为保险人预先收取了保险费就强迫其承受依据风险评估本无法承受的风险,此时保险合同并未成立,保险人缺乏收取保险费的合法依据,所以首先应当返还预先收取的保险费及相应的利息。如前所述,在预先收取保险费的情形下,保险人负有对投保人的投保请求及时进行审核,并在合理期限内尽快作出是否承保意思表示的先合同义务。如果保险人及其代理人因自身的过错,未及时作出是否承保的意思表示,即属于《合同法》第42条规定的“其他违背诚实信用原则”的行为,此时发生保险事故的,保险人应当依照《合同法》第42条的规定承担相应的缔约过失责任,保险人应当对他方当事人因信赖保险合同得以缔结所遭受的损失承担赔偿责任。具体而言,赔偿的范围应当包括投保人为订立合同支出的交通费、邮寄费等费用以及基于信赖而产生的实际损失。考虑到保险产品的多样性,在一家保险公司不符合承保条件,未必在所有保险公司均不符合承保条件(如寿险产品中,不同公司的不同险种,承保的年龄范围不同),所以,赔偿范围还有可能包括投保人丧失与其他保险人订立保险合同的机会所造成的损失。从具体的赔偿数额来说,依据保险人及其代理人过错程度的大小,最高不超过保险合同有效成立后,被保险人或受益人按照合同约定所能主张的赔偿或者给付保险金的数额。