至于“等重大犯罪案件”,可以看作刑事诉讼法的一种立法技术。刑事诉讼法不可能穷尽所有应当适用该程序的犯罪类型,用“等”,表示对于“重大性”相当的犯罪,也可以适用这一程序,以避免频繁地修订法律,方便刑事诉讼法适应社会发展。但同时也必须看到,这一做法严重地降低了法律的明确性,也违反了法治原则。如上所述,没收是在被追诉人不到案(包括死亡)的情形下适用的,关涉的利益重大,程序保护水平相对较低。作为对被追诉人不利的程序,必须以法律有明确规定为前提,否则,不仅会损害相关当事人的合法程序利益和实体利益,也会降低我国刑事法治的整体水平。而《修正案(草案)》第277条只明确列举了两类犯罪,这两类犯罪的侵犯法益类型截然不同,分别对应制度的不同功能,用“等”字作为兜底,很难明确界定适用的具体案件范围。况且,“重大犯罪”也并非刑法上的用语,很难区分“重大”到底是对法益性质、社会危害范围、还是对犯罪结果的界定,并因而只能求诸个案的判断。这样,就很容易超越立法者圈定的潜在案件范围,导致程序适用的泛化,并最终侵害法律的权威性。
从现实需要的角度看,设立没收违法所得的特别程序,是为了“严厉打击腐败犯罪、恐怖活动犯罪,对犯罪所得及时采取冻结追缴措施,并与我国已加入的联合国反腐败公约及有关反恐怖问题的决议的要求相衔接”。[8]由此可见,规定针对腐败犯罪、恐怖犯罪的违法所得没收程序,是为了适应打击这类犯罪的刑事政策的需要和国际形势的要求,可以说是符合现实需要的。但同时,不能仅以此为限理解现实需要。不管从刑事政策,还是从国际形势的角度,草案都应该将步子再迈大一点,对相关法益的保护更加周全一些。
从2010年的《最高人民法院关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》的第4条、第7条、第8条、第9条可以看出,国家对严重危害国家安全、社会治安和人民群众利益的犯罪提出了依法从严的政策要求。具体而言,将以下几类犯罪作为“严惩的重点”:(1)危害国家安全、严重危害公共安全的犯.罪;(2)暴力犯罪;(3)毒品犯罪;(4)职务犯罪;(5)损害公众生命健康、经济利益的犯罪;(6)扰乱社会秩序、社会经济秩序的犯罪。针对刑事政策要求严惩的这些犯罪类型,用没收程序的功能做一比对可以发现,危害国家安全的犯罪通常并非牟利犯罪,虽然以资金支持作为后盾,但其危害主要是政治性的,通常并不以违法所得为目的;暴力犯罪往往由个人实施,通常不以经济利益为犯罪对象,也不需强大的财力支持;职务犯罪中,一部分渎职罪属于过失犯,不包含牟利的因素,不可能通过设置特别程序的方式予以规制;部分扰乱社会秩序、社会经济秩序的犯罪虽然以非法利益为目标,但尚未达到危害公众基本生存利益的角度,且刑事法律并非最佳解决途径。对于上述类型的犯罪,无需适用没收程序。除此之外的严重危害公共安全的犯罪、毒品犯罪、贪污贿赂犯罪、损害公众生命健康的犯罪都至少能够通过没收制度消除犯罪预期利益或者削弱继续犯罪能力。