二、律师辩护的现实困境
量刑程序改革兴起之前，当被告人不认罪时，律师在无罪辩护之后也会附带提出量刑辩护意见，但经常遭遇法官诘问：“辩护人，你到底认为被告人有罪还是无罪的？”{3}这使得律师就量刑部分提出辩护意见成为了无罪辩护的雷区。相对独立的量刑程序为律师进行量刑辩护提供了舞台，实务中律师也试图在无罪辩护时兼顾量刑辩护，遂逐渐产生了“如果有罪”的辩护逻辑，即“如果法庭认定被告人构成犯罪，那么请法庭注意以下情节……”。这一辩护逻辑具有以下两个基本特征。第一，律师尊重被告人的意志并与其保持一致的辩护思路，坚持认为被告人的行为不构成犯罪，并就本案充分发表无罪辩护的意见。第二，律师在书面的辩护词中以及当庭参加量刑问题的审理时，都以“如果法庭认定被告人构成犯罪，那么请法庭注意以下情节”来展开后续的量刑辩护。律师进行量刑辩护首先必须强调突出“如果”一词，它表明律师随后参与量刑调查、量刑辩论完全与法有据，法庭并不能因此认为律师放弃了无罪辩护的诉求，更不能先入为主地凭空臆断被告人必然构成犯罪。在确定这个假设式的基调后，律师进而展开量刑辩护。
理论上说，被告人不认罪的案件中，无罪辩护和量刑辩护之间存在着天然的矛盾。一方面，量刑辩护以有罪裁决为前提，纯粹的无罪辩护排斥任何形式的量刑辩护。{4}无罪辩护意味着辩护方对法院指控的事实或罪名存在异议，只有当法庭裁决被告人有罪之后，辩护律师才需对量刑发表辩护意见，因为“辩护人如果请求法院在对被告人定罪时从轻量刑，则无疑削弱了他对当事人所作的无罪答辩的可信度”。{5}另一方面，律师受当事人之托应尽忠于当事人利益，既然被告人在与律师协商之后仍然不认罪，则辩护律师自当着眼于无罪辩护。如果被告人不认罪而律师却进行量刑辩护，则表明其默认了被告人有罪之事实，不仅无法有效地维护当事人之合法权利，反而在一定程度上充当了“第二公诉人”之角色，与辩护制度之内涵南辕北辙。
这种理论分析完全建立在定罪量刑程序完全分离的基础之上。如英美法系主要国家那般，陪审团或法官先就被告人是否构成犯罪进行审理并作出裁决，在有罪裁决作出之后，法官才会根据各方提交的量刑信息和量刑证据宣告被告人的最终刑罚。{6}但我国确立的相对独立的量刑程序与之不同，法官需要在法庭调查和法庭辩论阶段分别交叉审理定罪和量刑问题，且不会就定罪问题首先作出专门的裁决，律师进行量刑辩护也就无法完全不脱离无罪辩护。故而在相对独立的量刑程序中，无罪辩护和量刑辩护之间产生了矛盾和冲突。
