从有利于上诉人的立场考虑案件事实,并参考Viands、Merriam及 Quigley''s Pharmacy案的做法,Zei俱乐部对一街巷实施了“实质性专用”。Zei俱乐部与任何一条公共街道相分离并被小街巷所环绕。它的顾客们被邀请利用这些小街巷作为通道光顾俱乐部。袭击发生在离俱乐部出口几步远的一街巷,而这条街巷是从俱乐部离开的主要通道。在袭击发生的时刻,它又是离开俱乐部的唯一途径。袭击的准确地点正处于“适当的”、“必需的”通道之上。没有其他的商业经营者在那种时刻利用这一街巷,并且Zei俱乐部经常派保安清除街巷内的闲人维持秩序。区法院指向的证据表明,作为不值班的城市警署人员的俱乐部保安那时不被允许巡逻那些街巷。然而另一个记载的证据指出:包括一些不值班的警署人员在内的俱乐部保安们经常巡逻俱乐部周围的街巷。
在义务问题上,Novak与Valdivia还辩称:根据Zei俱乐部的安全政策,其授权巡逻周围的街巷,但在发生犯罪性袭击的夜晚俱乐部未能遵循这一政策。根据他们的观点,所谓的政策可以解释为一种义务,未能遵循那一政策意味着对该种义务的违反。特区法院针对这一诉请向Zei俱乐部作出了即决判决,认为并不存在这样一种责任理论,甚至Novak与Valdivia也未能证明俱乐部有如此一个政策。[13]即使假设俱乐部未能遵循安全政策的辩称可以成就过错,仍然我们赞成区法院的观点,即上诉人并未提供足够的证据证明该种政策的存在。上诉人仅仅能够提供Zei俱乐部的保安巡逻街巷的证词,但并不能提供任何证据证明那样做是基于俱乐部的政策。正因如此,我们确认了区法院在这一诉请上的即决判决。
三、Griffith法官对可预见性的分析:“特别关系”标准与“浮动计算法”
Griffith法官对所涉及的可预见性问题进行了分析。
“不言自明的是:根据过失制度,一个人仅仅有义务防止可预见到的风险”。[14]“根据一般的规则,如果公共场所的经营者通过实施合理的注意便能够知悉侵害行为正在发生或者将要发生的话,其应对商业被邀请人所遭受的来自于其他顾客或第三人的侵害承担责任。”[15]当侵害是由第三人的犯罪性行为造成时,所需要的可预见性更为严格。由于犯罪行为的特殊性,责任取决于“犯罪性行为可预见性的高度表现”(a heightened showing of foreseeability)。[16]在Workman案中,最近我们注意到:上诉法院在究竟需要什么样的“高度表现”的可预见性问题上仅仅给予了有限的“特别指导”。Workman解释说:哥伦比亚特区上诉法院认为需要有“高度表现”为要素,这种要求是非常“苛刻的”,而且证据必须是“准确的”。[17]不可能通过诸如犯罪率或被告雇员在犯罪活动活跃的环境中工作这样的“一般信息”来断定有无可预见性。然而,原告并不需要说明“某类特别侵害先前发生的状况”,这一要求可以通过施加给被告以更重的危险注意义务等因素来达成。
在回顾了涉及第三人犯罪性行为的特区侵权案件之后,我们预测:当犯罪行为受害人与被告之间存在一种“特殊的关系”,并且在原告被侵害的地方之前曾发生过类似的犯罪行为的情况下,Workman一案中所说的高度可预见性是存在的。我们的解释是:被告有能力预见第三人可能实施犯罪行为的要求,一般来说是或者可能必须是关联性要素。这一区域发生的案件“提出了一种浮动计算法(a sliding scale):如果依据当事人之间的关系强烈要求某种保护义务的存在,那么可预见性这种特别的证据比较而言就没有那么重要了;但如果保护义务并不为这种关系所必需,证据方面的要求会更高”。例如在District of Columbia案中,[18]上诉法院判定:在犯罪分子从公立学校的教室里绑架了一个女孩并在学校对面的公园对其实施了强奸行为的情况下,一种保护义务是存在的。[19]上诉法院发现的具有说服力的事实是:有证据表明之前就有犯罪活动在学校内与学校周围发生(尽管无证据表明之前有犯罪行为正发生在本案侵害发生的地点),而且受害人为哥伦比亚特区负有监护义务的年幼学生。