笔者比较赞同大塚仁教授的观点。在坚持实行行为与责任能力同时存在这一责任原则的前提下，必须认为实行行为是行为人具备完全的责任能力时所实施的行为。这样，只能将原因行为认定为原因自由行为中的实行行为，因为只有行为人在实施原因行为时才具备完全的责任能力，而行为人在实施结果行为时已经不具备责任能力或者只具备限制责任能力了。可以将原因自由行为作与间接正犯相似的理解，原因自由行为类似于将自己的身体当作工具实施犯罪的间接正犯，对其实行行为的着手，需要能够看出实现犯罪的现实危险性。对于不作为的原因自由行为的情形而言，在行为人设定原因行为时就容易判断出实现犯罪的危险性，将原因行为认定为实行行为的着手不存在大的困难。而在故意的作为犯的场合，则可能产生疑问。笔者认为，对于这种情况应作具体分析。以醉酒后实施伤害行为为例：如果根据以往的经验知道行为人在陷入泥醉而完全无责任能力的状态后总是或者很容易变得凶暴从而对他人进行伤害，行为人以伤害其周围的人的意思而大量饮酒的时候，从其饮酒行为就可以看出他实现伤害犯罪的现实危险性，这时就可以将行为人的饮酒行为（原因设定行为）认定为故意伤害罪的实行行为的着手。对于在经验上没有上述倾向的人，则根本不能认为其陷入完全无责任能力的泥醉状态后伤害他人的行为属于原因自由行为。而对于行为人意图陷入心神耗弱的醉酒状态后实施对他人的伤害的场合，其心神耗弱状态中的行为可以认为是明显被其原因行为所规定从而被工具性地利用的行为。正如大塚仁教授所言，“将这种情形与间接正犯对比，与没有身份却有故意的工具，即利用知道是帮助利用者犯罪却按照指令行动的人的间接正犯，在规范的意义上，正恰可以进行大致平行的理解。而且，在这种场合，原因中自由行为的实行行为应该是在具有完全责任能力状态下的原因行为，与利用心神丧失状态的原因中的自由行为的场合不应有别。”[21]
【作者简介】
赵秉志（1956—），男，汉族，河南南阳人，北京师范大学刑事法律科学研究院暨法学院院长、教授、博士生导师、中国法学会刑法学研究会会长、国际刑法学协会中国分会常务副主席。
【注释】（日）香川达夫：《
刑法讲义（总论）》，日本国成文堂1980年版，第198页。
《瑞士联邦刑法典》第10条、第11条分别为对无责任能力者免除处罚的规定与对限制责任能力者由法官自由裁量减轻处罚的规定。
《意大利刑法典》第85条第1款规定：“如果某人在实施行为时是不可归罪的，不得因被法律规定为犯罪的行为受到处罚。”
参见徐文宗：《论
刑法的原因自由行为》，北京大学出版社2006年版，第110页。
参见张明楷：《未遂犯论》，法律出版社·日本国成文堂1997年联合出版，第82页。
参见（日）大塚仁：《犯罪论的基本问题》，冯军译，中国政法大学出版社1993年版，第91页。
参见（日）大塚仁：《
刑法概说（总论）》，冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第157—158页。
参见张明楷：《未遂犯论》，法律出版社·日本国成文堂1997年联合出版，第83页。
参见张明楷：《未遂犯论》，法律出版社·日本国成文堂1997年联合出版，第87—89页。
参见（韩）李在祥：《韩国刑法总论》，（韩）韩相敦译，中国人民大学出版社2005年版，第280页。
（德）汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书（总论）》，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第630页。
（日）大谷实：《
刑法总论》，黎宏译，法律出版社2003年版，第278页。
参见（日）西原春夫：《犯罪实行行为论》，戴波等译，北京大学出版社2006年版，第135—141页。
参见张明楷：《未遂犯论》，法律出版社·日本国成文堂1997年联合出版，第93页。
参见高铭暄主编：《中国刑法学》，中国人民大学出版社1989年版，第117—119页；赵秉志、吴振兴主编：《刑法学通论》，高等教育出版社1993年版，第109—110页；高铭暄主编：《刑法学原理》（第1卷），中国人民大学出版社1993年版，第690—695页；何秉松主编：《
刑法教科书》，中国法制出版社1997年版，第233页。
参见马松建、陈庆安：《原因自由行为的理论出路》，载《河南公安高等专科学校学报》2003年第4期；臧震：《
刑法视野中的原因自由行为》，载《法学论坛》2004年第3期；韩瑞丽、何畔：《原因自由行为理论及其在我国刑法中的适用》，载《河南教育学院学报（哲学社会科学版）》2004年第2期；钱叶六：《
刑法中的原因自由行为研究——兼论我国刑法第
18条第4款立法的完善》，载《西南民族大学学报（人文社科版）》2004年第6期；陈兴良：《本体刑法学》，商务印书馆2005年版，第330—331页。
陈兴良：《本体刑法学》，商务印书馆2005年版，第331页。
参见徐文宗：《论
刑法的原因自由行为》，北京大学出版社2006年版，第97—99页。
参见徐文宗：《论
刑法的原因自由行为》，北京大学出版社2006年版，第119—120页。
参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2003年版，第198—199页。
（日）大塚仁：《
刑法概说（总论）》，冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第151页。
