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论原因自由行为中实行行为的着手问题

  

  (二)笔者之析论


  

  笔者认为,张明楷教授坚持责任原则的观点是值得肯定的。责任原则是现代刑法中的一项基本原则,是防止对行为人进行客观归罪的重要保障,具有不可忽视的意义。我国《刑法》中的主客观相统一原则,也必然要求在任何情况下都不能放弃责任原则。不能单单为了给原因自由行为提供可罚性根据这一目的就承认责任原则可以存在例外。正如张明楷教授所言,如果在原因自由行为问题上承认了责任原则的例外,那么往往会因为例外的理由与范围的不明确而导致在其他场合也不得不承认例外的存在,这样,就容易导致责任主义在整个刑法范围内动摇的现象,最终使我国刑法的主客观相统一的基本原则受到损害。因此,即使在原因自由行为问题上,也应当对责任原则予以坚持。不过,有必要指出的是,刑法理论上的所谓责任原则,按照通常的理解,应当是指“实行行为与责任能力同时存在”,而非“行为与责任能力同时存在”。因此,张明楷教授将“实行行为”替换为“行为”,从而认为在原因自由行为中只要责任与原因行为这一“行为”同在就不违背责任原则,同时认为结果行为才是实行行为,笔者认为,这种观点其实仍然违背了以“实行行为与责任能力同时存在”为内容的责任原则的本意,并不妥当。


  

  如果坚持实行行为与责任能力同时存在的原则,则必须摒弃“结果行为说”与“两分说”,因为这两种观点均与责任原则存在冲突。那么,应当怎样认定原因自由行为的实行行为之着手呢?


  

  笔者认为,“利用行为说”基本上是妥当的。但是,首先需要说明的是,像日本学者木村龟二那样从主观未遂论的角度来论证“利用行为说”合理性的做法是不可取的。犯罪实行行为的着手是主客观的统一,主观未遂论不管原因行为对发生构成要件结果的客观影响,仅从发现行为人的犯罪意思的角度来认定实行行为的着手,就过于注重主观一个方面。由于主观的未遂论以主观主义为基础,而主观主义在日本已经很少有学者支持,因此,从主观未遂论的角度论证“利用行为说”的做法,即使在日本也不可能得到多数学者的认可。



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