两分说也难以避免地与责任原则有所冲突。对此,主张两分说的学者进行了解释。如日本学者西原春夫认为,作为规范责任论之归结的行为责任或者人格形成责任,最终可以归结为意思责任,而责任非难则被理解为是对于导致每个行为或每个人的人格形成之时的意思决定所进行的非难。从将行为作为一个意思的实现过程来把握的观点出发,就可以推导出两个结论:第一,对于行为的责任能力,只要在作出实施特定行为的最终意思决定之时存在即可;第二,对于某种行为的责任能力,并非在这个违法行为本身开始之时,而是在包含着这个违法行为的整个行为开始之时存在即可。从原因自由行为的构造上来看,首先存在的是意思决定,在故意犯的场合,它是指伴随着在无责任能力状态下实施违法行为的意欲或容认的意思决定;其次,行为人开始了基于这种意思决定的行为。在受同一意思支配这一点上,有责任能力的状态下的原因设定行为与无责任能力状态下引起结果的行为是相同的,两者包摄在通过同一个意思来贯穿的一个行为之中。在这种理解的基础上,西原春夫先生认为,根据行为人的整个计划,法益侵害的危险具有必然性或者具有与此相近的盖然性之时,就是原因自由行为实行行为的着手。作为大体上的倾向,在故意作为犯的场合,正好与通常的犯罪的场合一样,正如为了杀人而准备刀、为了盗窃而接近财物那样,开始直接的引起结果的行为之时就是实行着手之时;在不作为犯的场合,开始原因设定行为之时就是实行的着手。[13]
正如有学者所指出的那样,大陆法系国家刑法理论中对于原因自由行为的着手这一问题,因为涉及对诸如原因自由行为的处罚对象、实行行为的本质、“实行行为与责任能力同时存在”原则、未遂犯的处罚根据、违法性本质的认识以及间接正犯的着手等诸多极具争议的理论问题的理解,很难达成统一的认识,必然还会继续激烈地争论下去。[14]
二、我国刑法理论中关于原因自由行为之实行行为的着手问题
(一)不同观点之争鸣
由于我国先后颁布的1979年和1997年两部《刑法》中均只规定“醉酒的人犯罪,应当负刑事责任”,而没有对原因自由行为予以一般规定,在我国较早的刑法教科书以及其他刑法论著中,一般都仅就醉酒人的刑事责任问题展开讨论。在关于醉酒人的刑事责任的讨论中,大多只是从醉酒人实施的危害社会的行为也符合主客观相统一的犯罪构成这一角度进行论证,而并未具体探讨其中的实行行为的着手问题。[15]近年来,随着对国外相关刑法理论译介的增多,我国学者也开始对原因自由行为的相关问题进行较为全面和深入的思考。但是,这方面的思考主要集中在对原因自由行为的概念、特征以及原因自由行为与责任原则矛盾的解决等问题上,而对原因自由行为的实行行为的着手问题,与大陆法系国家相比,我国刑法学界的研讨尚不够充分。