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论原因自由行为中实行行为的着手问题

  

  (二)结果行为说


  

  这种观点认为,在原因自由行为的情况下,行为人开始实施原因行为时还不具有导致结果发生的具体危险,只有当行为人开始实施结果行为即可能直接导致结果发生的行为时,才是原因自由行为的着手。由于行为人实施结果行为时并无责任能力,因此,结果行为说的问题在于必须解决其与“实行行为与责任能力同在”的责任原则之间的矛盾。


  

  采结果行为说的学者,有的坦率地承认原因自由行为的处罚是实行行为与责任能力同时存在这一原则的例外(佐伯千仞、藤木英雄);有的则从“责任非难的根基”出发来说明原因自由行为的着手,如日本学者前田雅英将原因自由行为中的原因行为与结果行为作为一连串的行为来考虑,认为在这一连串的行为过程中,只要开始实施行为时具有责任能力,就可以根据国民的一般观念追究刑事责任;也因为是一连串的行为,故可以将结果行为的开始认定为着手,而不应将原因行为的开始认定为着手。[9]有的学者则侧重从构成要件行为的定型和对被保护客体的直接危险的角度来论证结果行为说的合理性。如韩国学者李在祥教授认为,实施的着手时间离开客观的构成要件的定型是难以论证的,不能说酗酒行为就是杀害行为;责任能力欠缺状态下的行为虽无责任能力,但与原因行为存在不可分的关联,作为行为与责任同时存在原则的例外可以认定原因行为的可罚性,故在责任能力欠缺的行为中存在实施的着手才是适当的。[10]德国刑法学者耶赛克则认为,“在作为犯的场合,仅仅是因无行为能力或者无责任能力所引起是不够的,只有自开始实施受刑罚威慑的行为本身时起才能构成,因为事前既欠缺对被保护客体的直接危险,也欠缺对事件的外在影响力。”[11]


  

  (三)两分说(折中说)


  

  这种观点认为,对于原因自由行为,当原因行为本身具有发生结果的现实危险性时,原因行为的开始就是实行行为的着手;当原因行为尚不具有侵害法益的现实危险性时,结果行为就是实行行为的着手。两分说的立足点在于考察发生法益侵害结果的现实危险性。如日本学者大谷实就认为,即便是在原因自由行为的场合,也应当以是否具有引起符合构成要件结果发生的现实危险作为标准来判断实行行为的着手时刻。“在对不作为犯和过失犯适用原因自由行为的场合,应当说,原因行为自身具有引起结果发生的现实危险,所以,在开始原因行为的时候,就能认定为实行的着手。与此相对,在故意的作为犯的场合,因为很少有原因行为自身引起结果发生的现实危险,所以,原则上,应当从开始结果行为的时刻来探讨实行的着手时期。”[12]



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