论原因自由行为中实行行为的着手问题
赵秉志
【关键词】原因自由行为；实行行为
【全文】
对于原因自由行为中实行行为着手的认定，应当坚持“实行行为与责任能力同时存在”为内容的责任原则。“结果行为说”与“两分说”因与责任原则存在冲突而具有明显的不合理性。“利用行为说”基本上是妥当的，应将原因行为认定为原因自由行为中的实行行为。并可以将原因自由行为作与间接正犯相似的理解，原因自由行为类似于将自己的身体当作工具实施犯罪的间接正犯，对其实行行为的着手，需要能够看出实现犯罪的现实危险性。
所谓原因自由行为，也称原因方面自由的行为，是指行为人因故意或者过失而使自己陷入无责任能力或者限制责任能力状态，然后在此无责任能力或者限制责任能力状态下实施了符合犯罪构成的行为。[1]行为人使自己陷入无责任能力或者限制责任能力状态的行为，称为原因行为；在无责任能力或限制责任能力状态下实施的符合犯罪构成的行为，称为结果行为。由于行为人对于设定原因自由行为原本有自由决定的能力，所以称为原因自由行为。例如，行为人明知自己有病理性醉酒的历史，醉酒后极易实施暴力行为致伤害他人，仍故意大量饮酒而致自己呈现病理性醉酒状态，随即实施了暴力行为造成伤害他人的危害后果的，即属于原因自由行为。对于原因自由行为，一些国家在刑法典中予以明确规定。如2003年修订的《瑞士联邦刑法典》第12条规定：“如果严重之精神或意识错乱是由行为人自己故意造成、并在此等状态下实施犯罪行为的，不适用第10条和第11条的规定。”[2]2006年修订的《意大利刑法典》第87条也规定：“如果某人以实施犯罪或者为自己准备借口为目的使自己处于无理解或意思能力的状态，对该人不适用第85条前一部分的规定。”[3]我国现行《刑法》没有对原因自由行为作出专门规定，只是涉及了醉酒人的刑事责任问题，即《刑法》第18条第4款规定：“醉酒的人犯罪，应当负刑事责任。”原因自由行为的可罚性，在现代各国刑事立法和刑法理论上已经得到了普遍的承认。但是，关于原因自由行为，刑法理论上仍然存在着若干难题。正如日本学者香川达夫所言：“对原因上自由之行为加以考察，则前面有两个不得不解决的课题：其一，是责任与行为同时存在之行为所指为何？其二，则是着手时期的认定问题。”[4]关于原因自由行为与责任主义的冲突问题，固然是原因自由行为理论需要解决的核心问题，但由于超出本文主旨范围，在此不做讨论。本文拟专门对原因自由行为中实行行为的着手问题予以探讨，这是原因自由行为与犯罪未遂形态的一个重要而值得探讨的结合点。
