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流变的司法及其底蕴

  

  第二,努力提炼具有本国特色的社会主义司法理念。社会主义法治理念是关于社会主义法治实践的整体上的内在思想基础和关键制度原则的总称和提炼,进言之,在社会主义法治理念基础上,针对司法实践的特定领域、特别是针对审判实践的组织结构、自身特点和活动过程,是否有必要提炼概括出既具有真正意义的普遍性、又具有鲜明的时代和民族的现实针对性的司法理念?我们认为是非常有必要的。从法治理念到司法理念是一个必须进一步思考的问题。在西方司法制度及其实践之中,逐步形成的不同国家的司法理念及其不同社会里时间段的发展演变,在适应和引导司法实践的过程中的作用是不可抹杀并逐步加强的,特别是在美国的司法历史之中时不断得到揭示和折射的。在我国,长期以来形成和和践行的优秀的司法传统和司法观念,特别是改革开放以来不断深入的司法认知以及不断探索的司法创新,都使得司法理念的凝练和提升成为可能。为进一步显现司法体制改革的价值导向和基本走向,以及其中的制度基石和根本原则,在公平正义、民主效能、人本便民等要素的基础上是有必要和可能实现这一理论任务的。


  

  第三,进一步加深对于三五纲要的司法改革方向的准确理解和坚定支持。坦率的说,当前一些人认为,三五纲要的内容流露出一些回潮甚至转向,甚至有人认为是“马锡五审判方式”吃香了,司法独立和司法职业弱化了。可以说这种认识是比较有代表性的,是值得高度重视和严肃对待的一种议论。应该说司法改革的主题,一言以蔽之,就是回应和满足人民群众的司法需求,这是根基和归宿。之所以出现这种议论,在思想意识之中,一方面割裂了我们早在新中国成立之前就在苏区、根据地和解放区不断探索和实践的优秀的司法实践和司法制度及其传统积淀与当前司法实践和司法制度内在本质之间的一致性和传承关系,另一方面也忽视了在司法体制改革之中不仅是一个“本土资源”的再创新和基于实践基础的再发展问题,而且也同样是一个在世界范围内以开阔胸襟,真正立足我国现在的社会历史发展阶段、寻求真正具有广泛适应性和内在规律性的司法制度的改革与发展的必然趋势和必要走向的问题,而不存在什么恒定的标准和普适的模式。通过西方司法制度的历史回顾,我们同样可以感受带西方国家司法制度的变动不拘的鲜活气息和勇于自我革新的开拓精神,而这一点,似乎同样是我们的司法体制改革在追寻改革的资源、路径和目标之中所应当学习的。假定这一点是成立的话,那么,我们没有理由妄自菲薄,没有理由固步自封,也没有理由不坚定不移,没有理由不继承超越。


  

  第四,增强推进司法体制改革的自觉性和创造性。毕竟,司法制度及其实践二者之间,前者是后者规范统一的制度基础;后者是前者存续发展的动力源泉。归根结底,司法实践中对于司法需求的反应和回馈,是必需的、直接的、敏锐的。从西方国家晚近司法制度的不断变革可以看到,司法权限的配置、司法机构的重设、司法政策的调整、司法方法的运用、司法程序的变化、司法管辖的扩展、司法能力的增强、司法机制的革新,都是在实践一线进行尝试、得到肯定并予以推广的,在我国,在宪法和组织法的原则制度的基础上,在来自实践的经验总结和理论反思前提下的司法改革纲要的指导下,严格按照法定职权和程序,同时又本着积极慎重、试点积累的立场和态度,在司法实践中不断进行科学论证和实际求索,才能够将粗线条的纲要及其原则、方向转化和生成为现实可行、科学合理、富有实效的司法制度的生动完整和丰富具体的规范体系,保障司法权威的不断树立、司法效能的不断提高以及司法公正的不断实现。特别是在环境污染、物业管理、劳动人事、群体诉讼、集团诉讼、公益诉讼等纠纷所蕴含和表征的新的司法需求信息面前,在探索相互协作有机统一的多元纠纷解决机制面前,在降低司法成本,维护司法公正,切进民众司法需求、真正实现案结事了、息事宁人面前,还一定有很大的探索空间。


  

  六、结束语


  

  综上所述,在明确中西司法制度的不同发展路径及其本质差异,重视我国司法制度的内源性动因和内生性发展的同时,也要看到西方司法制度及其演进实践中昭示和表现出一定的具有普遍性的规律,对于我国司法体制改革的科学发展、健康发展同样具有不可忽视的启发和借鉴。这并不是如我国大陆地区法学界如云学者所一贯作为的、而今为个别学者所一再校正的那种“用外国做法来批评中国”[22],而是恰恰相反,是努力在一个司法基础理论的层面上剖析和观照西方近些年来的司法实践及其制度层面的流变状况,并试图在其内在机理和价值意蕴上进行描述和提升,这样我们却惊讶而欣喜的看到其中的一些演进轨迹(尚且不称之为“规律”)反倒并非有意地给予了理解新近人民法院改革纲要一定程度和指向上的证成,大而言之——竟然成为对于中国的一种支持和促进。这在阅读和体会之间或许意外地生成和生发出了一个特别对于理解和实施人民法院三五改革纲要所具有的积极意义和现实作用。


【作者简介】
石东坡(1970年-),男,河北无极人,浙江工业大学法学院教授,硕士生导师,主要研究法理学与立法学、宪法学与行政法学。
【注释】基金项目:2005年度国家社会科学基金重大项目“法律制度与社会建设的和谐”(05&ZD042)阶段成果节选。主持人周旺生教授。
参见范愉:《现代司法理念漫谈》,中国法理网。
关于司法、司法权、西方国家司法制度及其演进的基础文献,可以参阅:龚祥瑞:《西方国家司法制度》,北京大学出版社1993年版。周振雄:《美国司法制度概览》,上海三联书店出版社2000年版。陈业宏、唐鸣:《中外司法制度比较》,商务印书馆2000年版。刘立宪、谢鹏程:《海外司法改革的走向》,中国方正出版社2000年版。孙万胜:《司法权的法理之维》,法律出版社2002年版。董茂云等:《宪政视野下的司法公正》,吉林人民出版社2003年版。齐树洁:《英国司法制度》,厦门大学出版社2006年版。等。
有学者通过进一步比较后认为:尽管美国大法官断案也采取遵循先例的原则,但美国法官并没有英国那么保守,法官经常可以基于社会各方面的变化对先前的判决进行推翻,“从来不只是机械地将规则运用到事实之中”。因而,大法官具有很大的灵活性,甚至被认为“法官可以将法律变活”。参见丁艳雅:《美国联邦最高法院大法官任命过程中的政党因素》,载《学术研究》2007年第2期。
参见白雪峰:《美国沃伦法院述评》,载《南京大学学报》(人文社科版)2005年第3期。
笔者试图对于司法民主给予一个比较清晰的概括,尽管这是力所不及的。但是在纵览有关文献之中,不能不遗憾的承认在司法民主的内涵和外延上还是值得追寻的。新近有知名学者指涉司法民主化或司法民主,指出应当给予界定,但是接下来却没有给出任何界定。却行文中均又在司法民主项下主要讨论了(甚至是文章的核心概念之一)民意为何、如何、如何适度进入司法(对民意中包含的、妥善决定相关的信息的有效吸纳),或者换言之——司法如何吸纳民意的问题。提出一些自相矛盾的判断:第一,不宜提司法民主化(作者始终拒绝将有关内容归纳在“司法民主”的“大旗”之下)。第二,司法的最终正当性在民意(这里竟然又将民以作为决定性、支配性的、根本性的因素)。第三,在指出并坚持民主的基本含义就是指直接或者间接对民众或选民负责(但是却无视或者拒绝在一个更为广泛和必要的范围中约定俗成的使用“民主”),认为司法民主(但是这个词儿就会?)会将法官置于更大的政治压力之下,法官对于民意的吸纳会更加被动甚至被迫,因此不主张使用大词的“司法民主”。第四,司法民主并不体现在陪审制度,陪审制度的主要功能是分权、是制衡。第五,吸纳民意、陪审“制衡”等“所有这些与司法民主都无关”——哪么在司法学或者司法基本理论上衡量和评价其中的价值因素——尽管这些可能如苏力教授所言的不是在起初制度的生成或者设计之中所主动追求的——是不是可以归纳为或者归结为“司法民主”呢?参见苏力:《法条主义、民意与难办案件》的第5、7部分,载《中外法学》2009年第1期,第93-111页。
参见吴杰:《辩论主义与协同主义的思辩——以德、日民事诉讼为中心》,法学时评网。肖建国:《现代型民事诉讼的结构和功能》,载《政法论坛》2008年第1期;奚玮:《协同主义民事诉讼模式的建立与和谐司法的实现——以证据收集为中心》,载《河北法学》2008年第3期;张珉、王竞:《各国民事诉讼模式之共同发展趋势——协同主义》,载《理论建设》2008年第3期。
American Bar Association,Preemptions of the U.S. Justice System,M/A/R/C Research,1999,P.3.转引自程翔:《美国陪审团制度的晚近发展》,载万鄂湘主编:《司法改革评论》,人民法院出版社2005年。
参见王以真:《外国刑事诉讼法学》,北京大学出版社1994年,第192-199页。
参见韩红兴:《世界检察制度产生和发展的理论评析》,载《政治与法律》2006年第1期,第128页。
参见《国际比较法百科全书》第16卷第55页,转引自肖禾、杨志宏:《外国检察机关参与民事诉讼的两个特点》,载《人民检察》1989年第6期,第23页。
周理松:《法国、德国检察制度的主要特点及其借鉴》,载《人民检察》2003年第4期,第57页。
参见龚刃韧:《现代日本司法透视》,世界知识出版社1993年,第169页。
其中关于司法效果是否屈从于“民意”压力成为在媒体与司法之间关系方面的一个讨论热点。参见孙笑侠、熊静波:《判决与民意——兼比较考察中美法官如何对待民意》,载《政法论坛》2005年第4期;侯健:《传媒与司法的冲突及其调整——美国有关法律实践的述评》,载《比较法研究》2001年第1期。
Oliver Wendell Holmes. The Path of Law. Harvard Law Review ,1897(10).P.943.
一些学者指出,这是美国司法发展中“规则中心主义”向着“法官文本主义”变迁的一种趋势,法官日益重视从政策、原则等诸方面实质性的论证支持判决的合理性。参见孙笑侠、熊静波:《判决与民意——兼比较考察中美法官如何对待民意》,载《政法论坛》2005年第4期,及其引述的昂格尔的论述。该文同时指出,在民意进入司法的途径上,中美有着明显的不同。但是在民意影响的存在事实上,是有共性的。
而一些人主张所谓的自动售货机一般的法官思维应当是“输入案件事实和法律条文、输出司法判决”的“机械运行”。这在我国大陆法学界——主要是关注司法体制改革的法理学界和诉讼法学界俨然是一种所谓法治观的形象和逼真的表达。但是却一再通过媒体促动司法。而今另有学者主张一种承认政治性判断、政策考量、民意吸纳的 “务实的(实用主义)的”“司法观”,主张主动吸纳、形成共识、“恪守制度角色”、“充分运用各级法院法官的智慧,充分利用法定程序”,“以法院和法官为中心通过过程来吸纳民意”,确保司法的(实质的?)“合法性”。参见贺卫方:《许霆案:法官何以说理?》,载《南方周末》2008年1月24日,法治版。以及苏力:《法条主义、民意与难办案件》,载《中外法学》2009年第1期,第93-111页。至于这两种司法观、法治观的理论渊源在这里暂且不予梳理和辨析。
参见丁艳雅:《美国联邦最高法院大法官任命过程中的政党因素》,载《学术研究》2007年第2期。
资料来自刘楠:《中美法院司法效率简析》,载《社会科学研究》2000年第2期。
一些学者将其提炼概括为“济民”;还有一些同志概括为“以当事人为本”,参见“以当事人为本”司法理念课题组:《“以当事人为本”司法理念专题研究报告》,载《山东审判》2008年第3期。
前不久在河北省保定市某高校承办的、最高人民法院办公厅等主办的“审判公开”研讨会上,还有来自某中级人民法院的发言代表对于坚持和落实审判公开的原则和制度提出质疑。
参见刘文成:《浅论中美刑事司法理念的差异》,载《天津市政法管理干部学院学报》2009年第1期。坦率的说,尽管这并不是一篇在权威期刊或者核心法学杂志发表的比较引人瞩目的文章,但是这篇文章所分析和提出的对于西方和我国司法制度及其实践的严重误读,以及这种判断背后的两极对立的思维模式,却是流传甚广、影响甚重的。在这篇文章中得到集中的体现和反映。还有很多知名的学者喜用这种两极的所谓理想类型作为分析工具,参见孙笑侠、熊静波:《判决与民意——兼比较考察中美法官如何对待民意》,载《政法论坛》2005年第4期。这不能不说是令人遗憾的。
参见苏力:《法条主义、民意与难办案件》,载《中外法学》2009年第1期,第93-111页。


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