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流变的司法及其底蕴

  

  第二,这种司法效果的得出,直接得益于在法律原则之下的能动司法,特别是在英美法系的经验主义的司法思维以及利益衡量等诸种司法方法。在美国,司法的实用主义思潮以及行为主义、社会法学派等法学思想对于司法审判的影响因素和作用机理的客观深入分析,比较真实的揭示了在司法审判中对于其裁判效果的诸多因素的考虑及其选择,尽管这是一个艰难的过程,也是法律形式主义者所不愿意正视和承认的,但却是事实[15]。在我国,所需要禁绝的并不在于司法裁量,并因此对于司法效果的简单的所谓“法律效果”的回归。比如在佘祥林案件之中,并非进行司法裁量的错误,而是在根本上违背案件证据认定的根本法定原则和程序的错误;考虑到受害人家属的情绪和反应以及被一定程度上蒙蔽的群众的心理负担,并不是具有合理性、正当性的司法裁量而是司法对于所谓并不成立的“民意舆情”的曲意逢迎,加之于恰恰是丧失了人权、法治等的根本意识和司法机关不能够真正担当职责所导致的。因此,从佘祥林案件等一系列冤案的发生,所应该反思的至少不应该是在客观上存在的并应当给予应有规范和合理引导的司法裁量。可见,司法裁量以及司法效果的接受程度的提高,不在于回到所谓的严格规则主义,而是回到规则与裁量的有机结合的司法审判的恰当立场。


  

  第三,这种司法效果本身的复合性质不是外在赋予的,而是司法本身作为国家垄断的公力救济干预方式、利益格局重构机制和社会纠纷解决机制所本原具有的政治属性、价值属性和法律属性等相交织的产物。由此,摆在司法制度面前的就是拣选、引导或抑制有关因素的进入和影响途径,而既不是熟视无睹[16]、也不是放任自流。所以,从对于法官党派立场的慎重选择(甚至有时候要超党派的选择和自身具有相同政见的人来提名其为联邦最高法院法官法官)[17],到努力实现对于可能影响案件合法裁断的种族因素等的“煞有介事”的“屏蔽”(比如在辛普森案件中的陪审团成员的选定或排除),都是在预知和承认有关案件的诸多具有法律意义的实际社会影响因素的之下的行动乃至制度上的反映。


  

  第四,更为重要的,是在司法制度的构设和重塑上,作为自觉适应和正确体现司法效果的这种复杂性和综合性的制度装置,同时也是缓解和纾解社会对于司法特别是特定案件裁判的不应有的压力和指摘,并因此适当回应社会公众对于司法实践的某种价值期待和利益需求,司法制度的发展变革成为必要。在西方国家司法改革的进程之中应运而生的诸多制度均是如此,比如修复性司法制度、行刑社会化制度比如社区矫正制度就是重视司法效果的社会承受度和社会认可度在刑事司法领域中的主要体现;而小额诉讼制度、集团诉讼制度、代表人诉讼制度、美国环境公民诉讼制度、公共团体支持起诉制度等则是在民事行政诉讼领域中的体现和反应。卡多佐司法改革中诞生的、可以说是作为对于我国“东方经验”的学习借鉴的“多元纠纷解决机制”的实践,更是一个走向更加良好的司法治理、趋向更加切实的司法效果并因此顺应社会挑战、改革司法体制和司法程序,发展成为以诉讼为中心和保障的多元合一的纠纷解决机制的有力明证。


  

  在我们看来,恢复性(回复性)司法的实质是在刑事案件的加害人和被害人之间实现利益和价值的回复正义,是在尊重和发挥刑事被害人一方的主体地位和诉讼权利的基础上,对于刑事责任的追究不仅需要给与报应和惩罚,而且需要促使其醒悟和补救,不是引入一些学者所说的什么“自由契约精神”,而是引入更加全面、持久和实质的、能够真正有利于刑事被害人创伤医治和促使社会破坏或震荡的挽回与救助的一种更加充分的正义观念作为基点,重新审视和建立刑事责任的内容及其承担方式,设定刑事被告人一方的回复社会安宁的义务、政府和社会帮助刑事被告人回归社会的义务和职能、刑事被害人获得国家和社会支持克服犯罪创伤的权利,进而成为具有时代特征的一种丰富和发展了刑事责任思想和刑事责任制度(包括行刑制度)的新型刑事司法制度。


  

  在目的和功能上,恢复性司法制度既追求实现刑事加害人和刑事被害人之间的最大限度的社会关系正常状态的修复,又实现社会公共安全与秩序的最大可能的修整与保卫,特别是避免积累社会仇视和社会排斥以及社会能量,造成社会再次震荡和损伤的隐患。因此在刑事司法政策上,努力运用预防性的、恢复性、综合型、个别化、社会化的刑事政策取代惩罚性的、报应性、个案化、公式化的刑事政策。同时,也动员全社会的力量和渠道恢复公众的社会和道德意识,加强法律秩序。在制度和途径上,回复性司法力图通过在报应刑上的降低,以及在补救犯罪行为造成的损害的补偿性的刑罚措施上的创造性的应用,促进犯罪行为在社会关系上的冲击得到缓解和消解。和解(被害人、犯罪人参与)、协商(由被害人、犯罪人及其他人参加)、圆桌会谈(由被害人、犯罪人及多方参与)被认为是恢复性司法的三种主要表现形式。另外两种被认为具有潜在“恢复性”功能的方式是:给被害人以补偿和由犯罪人提供的社区义务劳动。


  

  在恢复性司法制度的实行上,司法机构的职责权限及其工作关系得以变化发展的同时,也设立了对大量犯罪的非刑罚化和替代刑事司法的社会机构。自20世纪70年代,恢复性司法已在美国、加拿大、澳大利亚等一些国家得到不同程度的发展和运用。美国已经实施了大量恢复性司法计划。这类计划不仅仅在社区矫正、警察部门和法庭等部门实施。美国还有着很多恢复性司法组织和机构,如美国缓刑与假释协会、平等——恢复性司法运动、美国门诺中央委员会、司法之友、全国被害人援助组织、少年司法与少年犯罪预防办公室等。在加拿大,恢复性司法实践已经有了很大发展。2002年2月,加拿大矫正局的一个安全专门小组发表了一项报告,论述了恢复性司法实践在创立尊重文化、通过积极的冲突解决促进更好的安全、帮助和支持被害人以及促进更大的文化变化方面的作用。加拿大最高法院也在判例中表明了支持恢复性司法模式的态度。在澳大利亚的南澳大利亚、西澳大利亚和新南威尔士州,协商会议已经成为基本的少年司法过程的组成部分。在澳大利亚首都地区,已经在法律上确定了协商会议的地位。可见,在刑事司法效果的不断增强的过程中,刑事司法制度也在顺势发展变化之中。司法效果的优化和司法制度的发展呈现出良性互动的态势。



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