论有期徒刑的刑期折抵问题
李江发;邱帅萍
【摘要】有期徒刑的刑期折抵，事关罪犯人身自由和人权。罪犯在保外就医期间违法犯罪未被及时收监前的保外就医期间一般可以折抵刑期，但是由于他的行为导致其脱离执行机关监管的时间除外；监视居住期间一般不宜予以折抵刑期；留置盘问期间应当可以折抵刑期；被告人被刑事拘留或逮捕后而被强制医疗隔离的期间，应当折抵刑期；“两规”、“两指”期间不能用以折抵刑期。
【关键词】有期徒刑；刑期折抵；人身自由；刑罚执行
【全文】
包括刑法在内的多部法律以及司法解释都就刑期折抵的问题进行了规定或者解释，但司法实践中仍有许多问题亟待解决。根据刑法第47条的规定：“有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算，判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。”在有期徒刑的刑期折抵问题上，学界和实务界一般在如下方面存在较多的争议和分歧：
一、罪犯违法犯罪未被及时收监前的保外就医期间的刑期折抵
对于罪犯在保外就医期间违法犯罪未被及时收监前的保外就医期间能否折抵刑期这一问题，学界和实务界均存在肯定说和否定说两种不同意见。肯定说认为，该期间应当折抵刑期，实践中应当收监而未及时收监的情形可能由多种原因引起，既可能是因为罪犯故意隐瞒犯罪事实、逃避监管，致使执行机关无法及时收监，也可能是由于监管机关未尽职责没有及时掌握罪犯动态；认为罪犯只要在保外就医期间重新犯罪，收监前的保外就医期间就一律不能折抵刑期，而不论未能及时收监原因为何的做法未免武断；只要罪犯没有实施脱离监管等法律法规明确规定不能折抵刑期的特殊情形，其他情形都应当允许折抵刑期。[1]否定说认为，罪犯在保外就医期间重新犯罪或者严重违反有关保外就医监督管理规定，就说明罪犯具有社会危险性和现实危害性，其保外期间不应计入刑期符合保外就医立法的本意；同时，这也是出于加强监督管理工作的必要和实现刑罚制度均衡协调的需要。[2]
一般情况下，罪犯在保外就医期间违法犯罪未被及时收监前的保外就医期间可以折抵刑期，但是由于罪犯的违法犯罪等行为导致其脱离执行机关监管的时间应当除外。首先，不允许将罪犯违法犯罪未及时收监前的保外就医期间折抵刑期的做法缺乏法律依据。根据1988年最高人民检察院、公安部、司法部联合颁布的《关于不允许暂予监外执行的罪犯外出经商问题的通知》第2条规定：对于未经批准，擅自离开居住地的暂予监外执行罪犯，其外出期间不能计入刑期。根据1989年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合颁布的《关于依法加强对管制、剥夺政治权利、缓刑、假释和暂予监外执行罪犯监督考察工作的通知》第5条第2项规定：经过批准外出的监外罪犯，其被许可外出的期间，应计入执行期，但超过许可的时间不计入执行期。根据1990年最高人民检察院、公安部、司法部联合颁布的《保外就医执行办法》第16条之规定，罪犯保外就医期间计入执行刑期，但采取非法手段骗取保外就医、经查证属实的除外；保外就医罪犯未经公安机关批准擅自外出的期间不计入执行刑期。由此，法律一般允许或者规定保外就医期间可以或者应当折抵刑期，但骗保、超过批准的时空范围所经过时间除外。严格地说，上述不能折抵刑期的原因与罪犯在保外执行地的表现无实质关联，不允许将罪犯违法犯罪未及时收监前的保外就医期间折抵刑期，无异于是在创造法律或者是在进行新的“法律有权解释”。其次，从社会危害性的角度上说，虽然根据刑事诉讼法的规定，对于适用保外就医可能有社会危险性的罪犯，不得保外就医，但适用保外就医的罪犯是否可能有社会危害性是一种事前判断，并非事后判断，即在决定对某一罪犯适用保外就医的时候，执行机关或者决定机关就已经认定对该罪犯适用保外就医基本上是妥当的。保外就医期间并不同缓刑期间、假释期间那样是一种考验期间，它本身就是一种执行期间，根据事后不可罚的原则，只要有权机关的决定是真实有效的，即使后来发现不应当对其适用保外就医，已经执行过的刑期，就应当发生法律效力。
