试想,在事例1中,公安机关的公告若表述为:“此次整治前发生的50%以上严重超速违法行为,希望能在6月10日前主动到交警部门接受处罚,我们将酌情予以处理”。在事例2中,环保机关与财政机关的公告若修改为:“对于2008年9月27日至2009年12月31日前,主动淘汰黄标车的行为,我们将考虑予以奖励”。行政机关意欲受法律约束的意思表示将立即改写为纯粹的引导与鼓励,口头行政契约的定性也将转化为行政指导。行政相对人即便以实际行动响应了公告中的倡议,也不具备请求行政机关为特定行为的权利或控制特定法律关系的权力。相反,如果行政机关与行政相对人之间构成的是口头行政契约,则在一方未履行约定的义务或责任时,应承认另一方当事人相应的权利或权力。
(三)口头行政契约与行政奖励
为引导私人实现特定的行政目标,行政机关在行政指导之外,经常使用的另一种手段便是行政奖励。由于行政奖励与行政指导一样,不具有可强制执行的效力,且在有些学者看来,“行政指导是以设置利益诱导为前提的,诱导利益既是行政指导概念的构成要件,也是行政指导具有事实上的诱导性与强制力的主要原因之一”,[26]因此,行政奖励常作为行政指导的一种方式加以论述。这种判断并没有认识到两者在法律性质上的差异性。尽管行政指导可以(而非一定)以利益诱导的方式实施,但正如前面的分析所示,行政指导只是一种事实行为,行政机关实施指导之后并不发生兑现利益的义务。而在行政奖励活动中,只要行政相对人符合行政奖励的构成要件,就具备了请求行政机关为特定奖励的权利。因此,行政奖励属于行政法律行为。
对行政奖励定性的归类,延伸出另一个界分难题:在以协商形式确定奖励内容的情况下,如何区分行政奖励与口头行政契约?如事例2中,环保机关和财政机关对行政相对人在特定期限内主动淘汰黄标车的行为的奖赏,已然符合行政奖励的法律特征,而之前已经将事例2中的行政活动定性为口头行政契约。这是否是一种矛盾?问题的关键点仍然落足于两项行政活动的法律关系:在由行政奖励引发的相依法律关系图式中,行政机关处于义务或者责任的地位,但此类义务或责任的发生,以行政相对人一方先行满足奖励要件为前提,具有典型的后成性特征。如行为性奖励和结果性奖励,均要求行政相对人事前已经实施某项行为甚至达到一定的社会效果。[27]而涉及奖励的口头行政契约,其相依法律关系既可按先后顺序发生,如事例2,也可约定同时发生。[28]在前面一种情况下,行政机关实际上融合了口头行政契约与行政奖励两种行政活动方式,共同实现行政任务。
(四)口头行政契约与行政承诺
行政承诺是近些年来广泛出现在公共管理实践中的新型行政活动。由于研究深度的相对欠缺,行政承诺的概念被用来指称多种形态的行政现象:①行政机关对一定期限内所欲实现的经济建设、城市规划、社会治理等目标的允诺。如此次全球金融危机爆发后,中央政府允诺在2010年前打包出炉10项举措,带来4万亿元的总投资额;[29]②为提高依法行政的质量,行政机关在法律法规的授权范围内进一步明确职权职责的细节,向社会公开承诺提高服务标准,具体包括简化办理环节、缩减办理时间、增加服务窗口等。如湖北省黄石市农业局对《种畜禽生产经营许可证》、《兽药经营许可证》等四项行政许可项目承诺审批时限由法定的30个工作日,一般的压缩为15个工作日;[30]③在具体个案中,基于互易条件,行政机关承诺履行一定的义务、承担相应的责任、放弃自己的权利或权力。如招商引资过程中,行政机关根据投资商的具体投资计划,允诺给予相应的税费减免、财政扶持或提供其他的优惠;④在具体个案中,以约束的意思,为行政机关自我设定将来作为或不作为的义务。如保证发放行政许可,承诺采取特定的行政强制措施等。
事实上,上述行政现象并不全都符合行政承诺的法律特征。通说以为,行政承诺“是指行政机关对于相对人所做的一种有拘束力的承诺”,且“是否作出承诺,可由行政机关片面决定”。[31]对照该定义,第一类行政现象作为行政机关的一种远景规划,具有明显的政策性,其能否实现涉及政府的执政纲领,并以政治上的进退作为相应的责任机制,从而区别于具有法律效力的行政承诺。第二类行政现象,是行政机关在规则层面对上位法条款的解释或法律漏洞的填补。它与发端于英国的公民宪章运动(The Citizen,s Charter)共享相似的理念:“提高公共服务的供给标准,并在服务不合标准的情况下授权公民可以采取行动。”[32]虽然此种细化只要不与上位法相冲突,且经过了公开的程序,应认可其作为行政机关法定义务的渊源地位,但它是在规则层面发挥作用,因此也不属于行政承诺的范畴。第三类行政现象与第四类行政现象均具有直接的法律约束力,但第三类行政现象以行政相对人一方承担一定的对价为前提,承诺的作出实际上是对行政相对人一定事实或行为的回应。第四类行政现象则无须基于行政相对人的表现,直接由行政机关单方面作出。据此我们可以判断,第三类行政现象应划归到行政契约的类别,第四类行政现象才是真正意义上的行政承诺;不论是行政契约还是行政承诺,均可以表现为口头或书面形式。两者的分界点在于“第一种情况是双方的,而第二种情况是单方面的”。[33]