上图的“相依方”关系同样适用于行政契约。也就是说,行政契约可以对一方当事人设立、变更和终止一项权利、一项特权、一项权力、一项豁免或其复合体。相应地,另一方当事人就因行政契约的缔结,处于义务、无权利、责任、无资能或其复合体的状态。需要注意的是,当我们在传统行政法学理论中提及“权力”这个概念时,实际上融合了其他“权利”现象:
当“权力”是指羁束权时,行政机关除了具备控制行政相对一方法律关系的资能外,更背负着必须作为或不作为的法定义务,此时的行政权一词实际上是权力与义务的复合形式;当“权力”是指裁量权时,行政机关有权根据个案的具体事实及其所在的规制背景,自主地决定是否作出行政行为,以及作出行政行为的时间、方式和内容等,此时的行政权一词则是权力与特权的复合体。[19]
因此,在分析行政契约设立、变更和终止的行政法律关系时,我们需要进一步厘清契约条款中的“权力”,意指了何种细化的法律地位。
尽管我们承认行政契约与私法契约涉及的“权利”现象具有相似性,但上述八种法律状态却因行政契约的“公务”特性及其差异,在效力范围上呈现出与私法契约或重合、或分离的轨迹。我们知道,私法契约生效的一个重要条件是,缔约当事人具备处分契约所涉“权利”的法定资格。当事人仅能在自己拥有的“权利”范围内,转移或放弃权利、特权、权力与豁免,承担或接受义务、无权利、责任、无资能。也就是说,私法契约通常情况下只对缔约当事人发生效力,它是缔约当事人之间的“法律”。但行政契约的“公务”特性,却使得行政机关所拥有的“权利”,针对所有符合法定构成要件的行政相对人发生作用。这就意味着,行政机关既可以在行政契约中与具体个案的行政相对人就其自身的“权利”进行协商,也可能通过行政契约将法定的“权利”概括地转移给另一方当事人,从而使后者获得在将来的情事中影响其他行政相对人的“权利”。两种情形虽都与“公务”有关,但于前者,“公务”仅指行政契约所涉及的事项属于行政规制领域,而处分的“权利”本身只针对特定私人,因此行政契约发生“对人”的效力;于后者,“公务”更倾向于被处分“权利”的公共性,行政契约发挥的是类似于行政规则的“对世”效力。显然,这两种形态的行政契约对形式强制的内在需求存在着差异。
1.当行政契约涉及的“权利”仅限于缔约当事人时,由于契约的设立、变更和终止的“权利”,仅以另一方当事人的同意为前提,且不会对公共利益产生重大影响,故此类行政契约的表现形式,应参照私法领域的“形式自由”原则,承认口头行政契约的效力。大多原本应作出行政处理,但以协商形式替代的口头行政契约,都属于此种类型。当然,私法领域因标的特殊性所作的“形式强制”的特别规定,如涉及不动产、抵押权、重大的人身行为、标的金额巨大等事项,因此类标的也会对行政契约当事人的“权利”产生不可忽视的影响,需要以书面形式强化证据保全和警示提醒功能,故也应成为行政契约书面化的特殊保留范围。就事例1和事例2而言,行政机关公告中的要约,若能得到行政相对人的回应,均只对该行政相对人自身的“权利”产生影响,且两项要约中的标的,只涉及较小金额的罚款或奖励,因此可以口头方式缔结行政契约。
2.当行政契约涉及的“权利”扩张到契约外的第三人时,需要区分“权利”的具体内容再行确定行政契约的表现形式。若行政契约为缔约当事人确立了可以针对第三人的权利、特权、权力、豁免或其复合体时,第三人就处于义务、无权利、责任、无资能或其复合体的负担状态。此时的行政契约构成了对第三人法律地位的限制,其发挥的作用类似于为契约当事人的干预行政制定规则。行政任务民营化过程中缔结的“外包”契约大多属于此种类型。根据法治国家保障人民基本权利的内在要求,此类行政契约的内容必须符合明确性原则,[20]以便第三人清楚预期可能发生的侵害。“如果契约侵犯了第三人的权利,契约当事人的合意必须以书面形式达成。”[21]相对地,若行政契约为第三人确立了可以针对契约当事人的权利、特权、权力、豁免或其复合体时,由于第三人处于纯粹受益的状态,对契约内容明确性的内在需求将被削弱,口头行政契约的形式应该得到允许。当然,即便是纯粹受益,若所涉利益与第三人的基本权利密切相关或者具备社会对立程度较高的特征,提醒与防止草率的需求将迅速提升,书面形式的必要性将由此得到强调。