对私法契约形式的发展性认识,促使我们反思“行政契约必须书面作成”观点的正确性。作为私法契约在行政法学领域借鉴的产物,行政契约保留了私法契约的诸多属性,如对契约内容共同协商、契约经双方共同确认后始生效力等等。尤为重要的是,与私法契约一样,当事人的意思表示才是判断行政契约是否成立及生效的最根本标准。公私契约属性上的上述相通性,也是英国学者Hogg主张对行政契约的审查,应“由普通法院适用普通法”[11]的重要原因所在。依此推断,公法领域也应奉行“形式自由”的规则,在承认口头行政契约法律效力的一般情况下,留出部分形式强制的例外规定。这其中,对于书面形式的理解,不能固守双方签署单一性文件的传统观念,而应从德国民法学理论与实务的相同立基点出发,认识到书面形式并不具有“自我目的”,其服务于证据保全、提醒与防止草率,以及控制功能。因此若“从行政主体相互间之往来文件,已可察知就公法上法律关系之设定变更或消灭,双方确以达成具有拘束力以及表示知悉之意思表示之合意者,即可认为具备书面之要件”。[12]甚至在要约以书面形式作出,承诺虽未按照法定要求表现为文字形式,却以契约义务人履行义务的方式直接践行时,“法律应允许形式瑕疵在事后得到补正”。[13]在这些情形,法律将提醒与防止草率功能作为制度设计的主要目的,如果义务已随承诺履行,该目的已然得到实现,自然就没有必要纠缠于行政契约书面形式的欠缺。
在了解书面形式的制度功能之后,我们是否需要重新检讨对口头行政契约的“婉拒”?
二、类型化的行政契约及其表现形式
问题一经提出,立刻就会遭致如下批判:尽管公私契约存在着相通的属性,但行政契约的“公务性”乃至“行政机关的特权保留”,[14]注定了公私契约的法律规范在一定程度上的分道扬镳。行政契约必须书面化就是这种区分的表现。
这看似有力的反击,却经受不住细致的推敲。不可否认行政契约与公务密切相关,事例1涉及的“交通秩序规制”和事例2归属的“产业政策调整”均可予以佐证。但仅与公务的关联性,并不足以支撑行政契约必须书面作成的观点。在最突显行政契约公法特征的法国,就认可书面和口头两种形式的行政契约,仅强调“超过一定金额的政府采购合同必须是书面的”。[15]即便我们想要追随德国的立法体制,放大书面行政契约的种种优势,我们也仍需进一步追问:行政契约内容与公务的这种联系,是否导致了证据保全、提醒与防止草率或控制等方面的特殊需要,从而使得书面形式成为制度设计的内在要求。公务的性质不同,行政契约形式强制的程度显然也会有所差异。
为了清晰地说明问题,我们有必要将行政契约根据其调整的内容进行分类,以厘定契约内容与表现形式之间的不同张力。需要提醒的是,尽管世界各国不乏基于契约内容对行政契约进行分类的行政法学理论,如美国行政法学家Jody Freeman将行政契约分为政府采购契约、允许私人为第三人提供公共服务的契约、授权契约当事人在执行法律或实施政府工作时扮演重要角色的契约、行政机关与私人明确被规制实体的行为要求的契约;[16]日本行政法学家盐野宏将行政契约分为准备行政中的契约、给付行政中的契约和规制行政中的契约。[17]但这些分类更多的属于事实性的描述,而未进入规范化的层面。
鉴于行政契约“设立、变更和终止公法上的法律关系”的本质属性,对行政契约内容的分类应从所涉的行政法律关系人手。当然,这里的行政法律关系不能止步于传统行政法学理论提出的权利义务理论,而应关注到美国著名法学家Hohfeld倡导的复杂的“权利”现象,即对法律概念的分析,应该借助于“相反方”( opposites)和“相依方”( correlatives)的图表,据此展开相应的法律关系。[18]其中,法律上的“相依方”关系如下: