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论诱导型规制下的口头行政契约

  

  相似地,在事例2中,北京市环保局与财政局也以公布政策的方式,向黄标车的车主表达了在某一期限内愿意支付特定补贴金额的要约。黄标车车主可以选择按照公告的内容履行相应义务,从而取得向北京市环保局、财政局请求“发放特定补贴金额”的权利。这同样吻合了行政契约构建公法法律关系的本质内涵。只不过,在事例1中,双方当事人的合意扮演着变更法定公法法律关系的角色,而在本例中,由于公告发布当时尚未出台相应的法律法规,双方当事人的合意就成为设定公法法律关系的直接依据。


  

  需要注意的是,上述两项行政活动彰显了一个共同特征:符合行政契约的定性,却未表现为书面形式,我们姑且称此类行政活动为口头行政契约。它们已经广泛存在于中国当下的行政实践之中,却因其非书面的特征,游离于学界的视域之外。于是,也鲜有学者关心:当行政机关采取了口头行政契约实现行政任务时,行政机关与行政相对人之间的法律关系究竟如何?行政相对人在口头行政契约中的法律地位,与须相对人同意的行政处理、行政指导、行政奖励、行政承诺等相似行政活动之间,存在着何种异同?口头行政契约的推广适用,又将带来何种行政法学的隐喻?


  

  对这些问题的回答,不得不溯及一个前提性的命题:书面是行政契约的必要形式吗?


  

  一、书面是行政契约的必要形式吗?


  

  判断口头行政契约是否为行政契约,必须先行厘清行政契约书面化的缘由。鉴于德国《联邦行政程序法》第57条明确规定了“行政契约应当以书面方式签订,除非法律规定其他形式”,探讨该条规定的立法理由,对问题的思考就显得颇为必要:“书面方式的目的是为了维护法律的安定性(证据保全功能),将合同规定的条件以眼见为实的方式固定下来(提醒功能和草率防止功能),另外,不能忽视的是控制功能。”[8]由于书面形式必然要求将协议内容转化为文字,因此能够切实地固定双方协商的过程与内容,避免因一方当事人日后反悔引发的真实性与明确性争议。另一方面,相对于较为随意的口头表达,书面形式显然有助于促进缔约当事人仔细考量、确认各项契约条款延伸出的法律关系,减少行政契约履行过程中的障碍。再者,形诸文字的行政契约也能为监督机关日后的详细审查提供最大的便利,提升有权机关对行政契约的控制能力。可见,强调行政契约必须书面化,并非行政契约本质属性确定的因素,而主要是出于证据保全、提醒与防止草率、控制等三方面的制度目的。


  

  但正如我们所知悉的,在契约盛行的德国私法领域,形式自由恰恰是私法契约缔结的基本规则。这就意味着,当事人既可采口头的形式订立私法契约,也可选择书面或者其他形式。书面并不是德国私法契约的唯一形式。


  

  难道德国私法领域就不会遭遇与公法领域相同的难题?事实上,即使是在德国的私法领域,形式自由的适用也存在着例外,即在特殊情况下私法契约必须以书面、公证或其他特定形式缔结。留出形式强制的范围,主要是“基于遵循某种形式之必要性,可给当事人产生某种交易性之气氛,可唤醒其法律意识,促使其三思,并确保其作出之决定之严肃性。此外,遵守形式可明确行为之法律性质,仿佛硬币上之印纹,将完整的法律意思刻印在行为上面,并使法律行为之完成确定无疑。最后,遵守形式还可永久性保全法律行为存在及内容之证据;并且亦可减少或者缩短、简化诉讼程序”[9]的考虑。《德国民法典》立法理由书给出的答案,与行政法学界强调行政契约必须书面作成的理由,竟有异曲同工之妙!可见,行政法学者设想的契约书面形式的优势,早就进入了德国民法学者的考量之中。


  

  然而,与行政法学界不同的是,书面或特定形式契约的上述优势,并没有导致对口头私法契约效力的否定。相反,口头契约不仅是德国私法契约的重要形式,甚至在法律明确规定了需要采取书面或特定形式缔结私法契约的场合,当事人未采取法定形式缔结的私法契约,也并非一律无效。德国民法学理论与实务界的主流观点一致认为,形式并非形成法律约束力的真正原因,它只是法律行为发生效力的一个附加要求。促使法律约束力产生的真正原因,只能是行为当事人的真实意思表示。“即使在法律认为形式是必不可少因而予以规定的情况下,法律也仅仅将形式视为一种达到目的的手段;如果该目的可以以其他方式达成,或者该目的失去了意义,那么形式这种手段是可以放弃的。”[10]由于形式只是实现证据保全、提醒与防止草率或者加强控制的手段,因此在具体个案中违反形式要件所导致的法律后果如何,应结合形式要件所欲保障的目标能否以其他方式得到补正,再作出判断。



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