(四)指导性案例形成机制的诉讼化
指导性案例的形成机制必须从行政化走向诉讼化,让指导性案例真正从审判程序中产生。当然,在我国目前审级制度未进行修改的情况下,可以维持目前“推荐审核式”的指导性案例产生机制。待我国建立有限的三审制度之后,可由最高人民法院在第三审这一法律审中,通过对具有普遍法律适用意义的案件进行审判,提炼出其中的法律规则,以指导下级法院对类似案件的审判。正如有学者提出的那样,“裁量性的三审由最高法院亲自提审案件,变案件的遴选为亲审,如此,指导性案例的效力来源得到了正当化的证明。裁量性的三审将案件的选择权赋予最高法院,基于案件压力,最高法院必然会选择最重要的问题进行提审,这从根本上提高了指导性案例的权威性。”[11]
(五)指导性案例适用方式的明确化
“两高”必须制定指导性案例适用规范,引导下级司法机关适用指导性案例。适用指导性案例的基本逻辑思路至少包括以下三个阶段:第一,查找大前提的过程(也称为找法的过程),就是看当前案件中是否具有可直接适用的法律规定,如果有相关法律规定,则再看法律规定本身有无明显滞后,或者法律规定本身是否过于原则或模糊,或者法律条文之间是否存在冲突。如果存在上述问题,就要继续查找是否存在相关的指导性案例。第二,寻找当前案件的事实与指导性案例相似的案件事实。在司法人员找到相关的指导性案例之后,就需要对指导性案例和当前案件进行细致区分,找出前后两个案件的相似点和不同点,进而辨别究竟是二者的相似点更加重要,还是不同点更加重要,在此基础上,进一步决定是否需要遵循指导性案例中所确立的规则。如果说二者的相似点更为重要,就必须遵循指导性案例;反之,则无需遵循指导性案例。第三,将案件事实和指导性案例、法律规定(如果有的话)结合起来,得出判决结论。由上述指导性案例的适用条件和方法可知,准确理解指导性案例的裁判要旨或者裁判规则,不能完全脱离指导性案例所依附的案件事实、证据以及裁判的说理和案例的评析等[12]。当然,指导性案例中,具有指导价值的还是经过提炼加工后的裁判要旨或裁判规则,而不是指导性案例中所依附的事实和证据等。因而,在指导性案例的编选过程中,必须为指导性案例明确提炼出裁判要旨或裁判规则,以方便下级人民法院、检察院迅速找到并适用相关的指导性案例。比较“两高”公布的第一批指导性案例,可以发现,最高法院公布的指导性案例中的“裁判要点”更为法律化,而最高人民检察院公布的指导性案例中的“要旨”政策性更强,相比后者而言,前者似乎更符合案例指导制度之初衷,便于司法人员适用。
总之,在我国这样一个成文法氛围极其浓厚的国度中,建立健全案例指导制度不可一蹴而就,需要完善相应的配套机制,克服各种可能的障碍。案例指导制度需要以法官、检察官、律师为核心的法律职业共同体参与和努力,齐心协力向前推进。无论是作为案例指导制度载体的司法文书的说理,还是具体适用指导性案例来办理案件,都离不开法律职业共同体法律素养的提高。此外,我国未来《人民法院组织法》、《人民检察院组织法》应明确案例指导制度的法律地位,对指导性案例的适用程序等制定相关的规范。唯有如此,才能进一步提升案例指导制度的合法地位,增强指导性案例的权威性和社会认可度。