（三）指导性案例的遴选标准不科学
从规范角度来看，《最高检察院案例指导规定》第8条规定，“选送，推荐和征集的案例应当符合下列条件：（一）已经发生法律效力的案件；（二）具有下列情形之一：1.涉及的法律适用问题在现行法律规定中比较原则、不够明确具体的案件；2.可能多发的新类型案件或者容易发生执法偏差的案件；3.群众反映强烈、社会关注的热点案件；4.在法律适用上具有指导意义的其他案件。（三）在事实认定、法律适用、政策掌握或者法律监督实践中具有典型性和代表性；（四）适用法律正确，对法律的解释合乎法律的原则和精神；处理结果恰当、社会效果良好”。《最高法院案例指导规定》第2条规定，“本规定所称指导性案例，是指裁判已经发生法律效力，并符合以下条件的案例：（一）社会广泛关注的；（二）法律规定比较原则的；（三）具有典型性的；（四）疑难复杂或者新类型的；（五）其他具有指导作用的案例”。我们认为，对于裁判涉及法律规定较为模糊、原则的案件，无疑需要指导性案件来使得法律具体化；对于新类型案件，也肯定需要指导性案例来填补法律的空白；对于应用法律问题具有典型性和代表性具有较大争议的案件，也需要指导性案例来填补法律的漏洞，解决法律适用的争议。但是，对于仅仅是具有代表性、或者有重大社会影响或者常见多发的案例，而不涉及有关法律创制、法律解决方法方面的案件，只不过充当着示范性案例、精品案例，此类案件无需上升到指导性案例。
从实践角度看，“两高”第一批发布的总共七个指导性案例，都具有一定的普遍法律适用意义。比如，最高法院发布的两个刑事指导性案例，一个涉及定罪问题，即新类型受贿犯罪认定；另一个涉及量刑问题，即死刑的适用标准和《刑法修正案（八）》中死缓限制减刑的理解和运用。此外，最高人民检察院发布的指导性案例有的还具有证据运用和事实认定上的指导意义。但是，纵观这七个指导性案例的“裁判要点”或者“要旨”，不难发现，“两高”在选择指导性案例时，都过于注重从体现当下政治意义（这些指导性案例分别涉及民生、反腐、社会矛盾化解等）的角度选择指导性案例。[8]如果一味地沿着这一思路来遴选指导性案例，必然会背离案例指导制度设立的初衷。
（四）指导性案例的指导方式不明确
案例指导制度的功能得到发挥，必须仰赖下级法院、检察院对指导性案例中规则的遵循，否则，案例指导制度只能像镜中月、雾中花--“看上去很美”。在“两高”的《规定》中，对于司法人员如何在具体案件的办理中参照指导性案例，均未作出明确要求。众所周知，在一般的法律适用过程中，运用的形式推理主要是演绎推理，也就是通常所讲的三段论的推理方式，即从一个共同概念联系着的两个性质的判断（大、小前提）出发，推论出另一个性质的判断（结论）。具体到法律适用过程中来讲，法律规定是大前提，案件事实是小前提，结论就是判决或裁决。[9]在指导性案例的适用中，同样要遵循上述三段论的推理方式，但是，适用指导性案例时的大前提、小前提和一般法律适用有所区别。在大前提中，法律、司法解释和指导性案例之间究竟如何选择适用，需要一定的判断方法，而且，随着指导性案例的增多，寻找指导性案例的过程会变得越来越复杂。在小前提中，司法人员需要利用“区别技术”来辨别当前案件是否具有与指导性案例相似的案件事实。这些都是决定是否需要适用指导性案例的先决性因素，应由立法或者司法解释明确加以规定。
