指导性案例的效力与其发布主体有着密切的联系。《最高法院案例指导规定》第7条规定，最高人民法院发布的指导性案例，各级人民法院审判类似案例时应当参照。最高人民法院研究室负责人指出，此处所谓的“参照”，主要指参照指导性案例明确的裁判规则、阐释的法理、说明的事理，不是比葫芦画瓢参照具体的裁判结果；参照也不同于适用法律、司法解释必须作为根据、依照，只要类似案件的裁判符合指导性案例的裁判要点，可以引用为说理的依据，也可以不在裁判文书中具体引用。[6]《最高检察院案例指导规定》第15条规定，指导性案例发布后，各级人民检察院在办理同类案件、处理同类问题时，可以参照执行。该《规定》第16条规定，在办理同类案件、处理同类问题时，承办案件的检察官认为不应当适用指导性案例的，应当书面提出意见，报经检察长或者检察委员会决定。相比人民法院指导性案例的效力而言，人民检察院指导性案例的效力规定较为灵活，但是，如果下级检察院检察长或者检察委员会就可以决定不适用最高人民检察院发布的指导性案例的话，似乎对指导性案例的权威性也有着一定的影响。立法和司法解释需要对下级司法机关恶意规避指导性案例的法律后果以及当事人的救济权利作出明确的规定，否则，上级司法机关发布的指导性案例将流于虚置。
（二）指导性案例产生机制的行政化
目前，不论是检察院指导性案例，还是法院指导性案例的产生都大致经历（最高人民法院、最高人民检察院各业务部门、各高级人民法院、各省人民检察院以及人大代表、政协委员、专家学者等社会各界人士）推荐--（最高人民法院案例指导工作办公室、最高人民检察院案例指导工作委员会）审查--（最高人民法院审判委员会、最高人民检察院检察委员会）讨论决定--发布几个环节。由此可见，我国指导性案例的产生机制带有相当浓厚的行政化色彩，与国外通过诉讼产生判例的机制有着很大的差别。我国行政化的指导性案例产生机制主要有如下两个弊端：第一，这种行政化的产生机制无法充分的论证指导性案例的效力来源。正如有学者所言，以目前的制度设计来看，指导性案例的效力似是“编纂”程序赋予，而非“审判”程序赋予。即使是在大陆法系国家，判例的效力也是由审判法官和后继法官们的“持续遵循”行为赋予的，判例的编纂本身不带有任何赋予效力的意思。与之相比，作为我国指导性案例来源的案件来自各个地区、各个审级，最高法院鲜少亲自审理案件；而案件一经最高法院公布，即具有“参照”效力。于是，最高法院的筛选、编纂行为本身，就成为了案例的效力来源，这样的赋权的理由并不充分，需要进一步论证。[7]的确，最高人民法院公布的第一批四个指导性案例中，有两个案例是中院审理的上诉案件，另外两个案例分别是高院审理的上诉案件、最高人民法院复核后发回高院重审的死刑案件。也就是说，四个案件中只有一起由最高法院经手，但是实质上最终还是由高院作出的判决。第二，这种行政化的产生机制容易受到政治、社会等非法律因素的影响，造成指导性案例选择的随意化，甚至可能背离《最高检察院案例指导规定》、《最高法院案例指导规定》所确立的指导性案例的遴选条件。
