6.行为人因想逃避法律制裁退还。行为人索取非法收受相对人财物后,一旦事发,往往以退还财物来掩盖受贿犯罪行为,企图逃避法律制裁。
对1和2两种情形的性质认定,显然不能以财物退还不能影响受贿罪的成立的理由来认定其行为构成犯罪,因为行为人主观上缺乏受贿的故意,从行为构造来分析,也属于“收而不受”。故此,财物的去向在此情形影响了“收受”的成立。对3和4两种情形的性质的认定,司法实践中的意见也不一致,一种意见认为,行为人案发时已经退还了索取或非法收受的财物,致使受贿行为不复存在,谈不上定罪处罚的问题,因为法律并没有禁止“不可以退还财物”,根据“法不禁止即自由”的理念,不应该将此认定为犯罪,否则会与公众观念格格不入。 另一种意见则认为,行为人虽然在案发前将财物退还了,但不能抹杀受贿罪已经构成的事实,只是处理时可以从宽而已。笔者同意第一种观点,认为这种情形并不意味着收受的成立,毕竟在案发前已经退还,直接表明行为人不想接受相对人的财物的意图,不能以为这种情形下受贿罪已经既遂,法律在没有绝对禁止的情形下,应该允许行为人有退还的时间和空间,不能以相对人给付财物的时间认定为行为人收受贿赂的成立,而应该根据行为人在接收到财物后的具体表现认定行为人是否具有收受的故意以及收受行为的成立。当然,行为人从接受财物到退还财物时间跨度不能太长,太长了就很难说明行为人没有收受的故意。
对具有上述5中三种情形之一的,是否按照犯罪处理呢?实务中有两种观点:第一种观点主张不以犯罪论处;第二种观点主张按犯罪从宽处理。笔者同意第一种观点。认为虽然上述三种情形下的退还,均是被迫而退之,但从收受行为的构造分析,属于“想受而客观上不能收”的行为模式,因为受贿罪中“收受”的成立不仅取决于行为人自身的行为,在某种程度上还要受制于相对人的给付行为。行为人主观上想收受财物但客观上不能收受到财物或还没有收受到财物时,不能认定为“收受”的成立。如果行为人在相对人提出要归还财物时,而行为人不予退还的,其行为符合“主观上接受,客观上受取”的特征,收受行为当然成立。对6这种行为的性质认定,由于这种情形的行为人是由于想逃避法律的制裁而退还,实务中包括案发前听到被举报风声而退还和案发后害怕被查处而退还两种情形,行为人是被迫退还,其实内心不想退还,在度过查处期间时还有可能取回的一种心理状况。因此对这两种情形不能阻却受贿故意的成立,从行为构造分析只是“受取”的暂时缺位,因而应该认定为“收受”。