涉嫌受贿案件中“收受分离”情形的处理
肖中华;赵震
【摘要】受贿罪中的“收受”是指收取并接受他人财物。只有主观上的 “索求”而客观上无实际“取得”的，不能被认为是索取，不应以犯罪处理。“收而不受”时，应该根据主客观相统一的原则认定“收受”，并视具体情况分别对待。“受而不收”时，如果双方约定明确由财物相对人占有，在案发时仍然由相对人占有的，不应认定为收受；如果国家工作人员要求或暗示请托人向第三者提供财物的，仍应认定为受贿罪。将财物退还给相对人的，视情况进行处理，如行为人发现相对人暗中送的财物而退还，不宜认定成立犯罪。
【关键词】受贿；收受；索而未取；收而不受；受而不收
【全文】
刑法将“索取”他人财物与“非法收受”他人财物作为受贿罪的两种形式。“索取”，从字面上看是“索”和“取”的组合，“索”指求取、讨取，“取”指领取、取得。[1]受贿罪中的“索取”也应该是指行为人向相对人索求并取得他人财物的行为。“收受”，从字面上看就是“收”和“受”两个字的组合，“收”指收取、接纳；“受”指接受、承受。[2]因此，受贿罪中的“收受”就是指收取并接受（他人财物），也应该是一种复合行为。
犯罪行为，从时间概念上看是一个过程，是指时间的“一段”，而不是时间的一点。[3]索取与收受行为本身也是一个过程，如果综合考虑受贿罪的其他客观要件要素和司法机关的查处时间，行为人在不同的时间“段”上或“点”上收取财物，就成为能否认定受贿罪意义上的“索取”或“收受”的关键所在，这也是司法认定中常见的疑难问题之一。下面展开对各种类型的“收受分离”行为的探讨。
一、“索而未取”如何处理
司法实践中，“索而不取”有两种情况：一是行为人索要财物，而对方不答应给付或者没有明确的答复；二是行为人提出索要财物要求时，对方口头答应给付但在案发时还没有实际给付。对以上两种情况是认定为受贿既遂还是未遂，抑或是无罪处理？值得研究。
关于第一种情况，我国刑法理论上鲜有探讨，实务中做法也各不相同。但大致有以下两种立场：一种观点认为，行为人利用职务上的便利，索要他人财物，只是由于对方拒绝而未得逞，属于其意志以外的原因，因而构成受贿罪未遂；另一种观点则认为，受贿罪中的“索取”是由索求与取得两个行为构成，应该说是一种复合行为。这个概念实际上包含了两层意思：其一，行为人以明示或暗示的方法向相对人求取或要求财物，其主观上不仅有取得相对人财物的故意，而且具有提出要求的主动性；其二，行为人客观上取得了相对人的财物，对方实施了给付行为或者承诺给付，两者的统一才构成刑法意义上的“索取”。如果只有主观上的要求即“索求”而客观上不能实际“取得”（因相对人拒绝），则不能被认为是受贿罪中的索取。其次，从侵犯的法益上分析，只“索”而不“取”也不足以侵犯职务行为的不可收买性。对此应该不以犯罪处理。笔者同意第二种观点。
