(二)长期打击的重点和模式选择:“作为”犯罪
虽然链接行为有别于传统的传播淫秽物品、侵犯著作权犯罪的实行行为,但是,如果结合网络传播行为的技术特点加以思索,将“传播”、“复制发行”等传统空间中的犯罪实行行为加以扩大化解释,则“链接”行为毫无疑问也可以被解释为一种网络空间中的“传播”行为和“复制发行”行为,以此为出发点,链接行为实际上也是一种典型的实行行为。
将技术帮助行为这一“共犯”行为独立化解释为“实行行为”即“正犯”行为,以此来解决包括恶意链接行为在内的所有网络技术帮助行为的刑事责任,是应对网络犯罪的未来立法模式。应当指出,“共犯行为的正犯化解释”模式已经开始被实际接受,《解释(二)》就全面确立了这一模式。例如,第四条规定,以牟利为目的,网站建立者、直接负责的管理者明知他人制作、复制、出版、贩卖、传播的是淫秽电子信息,允许或者放任他人在自己所有、管理的网站或者网页上发布,情节严重的,以传播淫秽物品牟利罪定罪处罚。上述司法解释对于四种类型的传播淫秽物品的网络技术支持行为,不再作为帮助行为定性,而是直接作为传播淫秽物品罪、传播淫秽物品牟利罪的实行行为加以评价和制裁;不再考虑其所帮助的,实际在网络中传播淫秽物品的行为是否构成犯罪的问题;不再以传播淫秽物品罪、传播淫秽物品牟利罪的共犯来对此类技术帮助行为进行定性评价,从而在司法上减少了繁琐的,对于具体传播淫秽物品行为加以认定和评价的步骤,能够更为有效地评价和制裁危害性更大的传播淫秽物品的网络技术帮助行为。显然,这是“共犯行为的正犯化解释”模式的司法确立。
当然,“共犯行为的正犯化解释”之解决方案也有其局限性,也会引发一定的司法困境,仍以《解释(二)》第四条的规定为例进行分析:虽然该条在定性上将网站的建立者、管理者的“帮助行为”作为“实行行为”加以评价,但在犯罪标准上却提出了更高的“倍数”要求或者“后果”要求:数量或者数额达到正犯构成犯罪的一项规定标准的“五倍”以上,或者两项以上规定标准的“二倍”以上,或者造成严重后果的。随之而来的问题是,当共犯行为尚未达到单独成立犯罪的标准时,例如,网站管理者放任他人发布淫秽信息,但是尚未达到上述“倍数”条件或者“后果”条件,此时不成立犯罪,然而,此时如果“他人”所实施的直接传播淫秽信息的行为达到数量标准而构成犯罪的话,作为共犯,网络管理者却又构成犯罪。因为共犯行为能否成立犯罪,主要还是看“正犯”行为是否构成犯罪:如果构成,网络管理者可以以共同犯罪的帮助犯处理;如果不构成,则网络管理者也不成立犯罪。造成此种司法困境的原因是,司法解释同时赋予网络技术帮助行为两种性质,一是共同犯罪中的帮助行为,另一个则是单独犯罪中的实行行为,而此种“一个行为双重性质”的解释方法,必然会导致在定罪上的“一个行为两次判断”,进而必然会在个案中产生罪与非罪认定上的冲突和矛盾。因此,扩张解释有其边界和局限性,面对包括恶意链接行为在内的所有传统犯罪的整体变异现象,寻找刑事立法层面上的解决方案势在必行。也就是说,应当通过刑事立法将恶意链接行为加以独立入罪化的模式来解决问题。但是,在具体的解决思路上,仍然是“共犯行为正犯化”的思路。换句话说,无论是初期打击策略中的主要制裁“不作为型犯罪”,还是长期打击策略中的主要制裁“作为型犯罪”,其思路都是将“帮助行为”基于其技术特点和独立化、主动化特点而直接解释为“实行行为”,也就是将。“共犯行为”加以“正犯化”解释,或者直接规定为独立的犯罪。