四、搜索引擎恶意链接行为的刑法评价
通过上文的论证，笔者认为，将搜索引擎所实施的原本属于“帮助行为”的链接行为直接解释为网络空间中的传播、复制、发行等“实行行为”，也就是说，直接将“共犯行为”加以“正犯化”解释。
（一）初期打击的重点和模式选择：“不作为”犯罪
《信息网络传播权保护条例》第二十三条、第二十五条规定了“警告加移除”机制，基于此，搜索引擎的链接行为承担刑事责任的基础，在通常情况下可能将会主要以不作为犯罪理论为基础。也就是说，如果搜索引擎事后拒不删除、拒不断开链接等不作为行为达到情节严重的程度的，对其加以刑法评价是可以理解的。例如，如果Google明知其所链接的网页充斥了色情内容，在得到有关当局的通知后仍然拒不断开链接，对于这种明知故犯的行为，可以认为其以不作为的形式传播了淫秽物品，可以定性传播淫秽物品罪。
另外，需要指出的是，2009年12月26日第十一届全国人大常委会第十二次会议通过了《中华人民共和国侵权责任法》，该法第三十六条专门规定了网络侵权、尤其是链接侵权的民事责任，由此将网络服务者的不作为义务法定化了，这也意味着搜索引擎的不作为义务被法定化了。《侵权责任法》将网络搜索引擎的侵权责任分为两种：一是搜索引擎服务提供者在被通知采取删除、屏蔽、断开链接等措施时未及时采取必要措施的，与网络用户承担连带责任；二是搜索引擎未被侵权人通知时承担侵权责任的情形。《侵权责任法》明确规定了搜索引擎服务的事后移除义务，这可以成为搜索引擎构成不作为犯罪违反的法定义务之一。实际上，最近的司法解释已经采取这一立场。最高人民法院、最高人民检察院2010年1月颁行的《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》（以下简称《解释（二）》）第八条明确规定：具有下列情形之一的，应当认定行为人“明知”，但是有证据证明确实不知道的除外：“……（二）接到举报后不履行法定管理职责的……”
