1.帮助行为开始出现独立化的倾向。随着搜索引擎的强势发展,外部链接数成为网站推升排名的动力之一,很少有网站会限制其它网站对于自己的链接请求,设链网站的主动性得到空前的加强。因此,链接服务于各个终端,却又相对独立于各个终端。反映到链接违法犯罪之中,则表现为搜索引擎虽然为网民与违法犯罪、网站提供了最短“路径”,促进了此类网站的发展,却并不依赖于此类网站。以百度为例,虽然百度的音乐链接主要来自于未授权网站,但是百度对于这些“盗版”音乐链接的获取并不需要得到“盗版”音乐网站的允许。相反,由于这些“盗版”音乐网站急需得到点击量以获得巨额流量或高额广告收入,它们反而依赖于百度,如果百度断开对于这些网站的链接,则无异于断开了它们的生命线。
2.帮助行为的主动化成为主要特征。对于广大盗贴网站而言,好的盗贴搜索引擎不仅没有抢走它们的流量和广告点击率,还加强了网民对于盗贴网站的印象。经常更新、更新快的网站很容易得到链接,很少更新、更新慢的网站也就很难出现在搜索结果中。虽然这是因为搜索程序自动挑选的结果,却也变相推动了盗贴网站之间的竞争,加重了对于作者和授权网站的侵权,程度。从这个角度来说,盗贴搜索引擎已经主动地介入了对于权利人的侵权行为。
另一方面,从搜索引擎的工作原理中可以理解的一点是,网络蜘蛛是一种主动性程序,只要网站不拒绝被收录,那么搜索引擎就会将其“抓入”到自己的索引数据库中,这也是使用盗贴搜索引擎阅读网络小说比使用百度更为有效的原因之一。正是由于网络蜘蛛的工作原理,决定了搜索引擎对于网络小说等著作权人的侵权只能是一种主动侵权行为,事后的删除链接只能是一种对于权利人的救济,也是一种侵权者应当停止侵权的义务。
(二)理论困境:片面共犯理论的障碍和局限
一般认为,所谓的片面的共同正犯,是指各行为人之间没有形成相互的意思联络,只有一方行为人以参与的意思分担了犯罪的实行行为的情况。[3]从形式上看,搜索引擎的行为作为一种单方独立实施的主动性帮助行为,似乎完全可以套用片面共犯理论去解决问题,但是,片面共犯理论是有适用条件的。正是这些适用条件成为刑法打击搜索引擎恶意链接行为的障碍所在:
1.障碍之一:正犯的行为必须成立犯罪。成立片面共犯的条件之一,是正犯者的行为必须成罪,因为共犯在定罪量刑上依赖于正犯,如果正犯的行为没有达到犯罪的程度,那就根本没有片面共犯存在的余地。