笔者赞成第二种理解。
理由一,如果按照第一种理解,特定关系人是包括近亲属、情妇(夫)和其他共同利益关系人三类,那么近亲属、情妇(夫)和共同利益关系人属于并列关系,《意见》对于特定关系人的解释上需要把“其他”两个字去掉,即表示成特定关系人是包括近亲属、情妇(夫)和共同利益关系的人。而《意见》是加上了“其他”二字,这就很明显表示近亲属、情妇(夫)也是与国家工作人员有着共同利益关系的人,即共同利益是此三类“与国家工作人员之间有着特殊关系的人”的共同特征,因此第一种理解不正确。
理由二,最高人民法院和最高人民检察院发布的《意见 》是针对目前受贿犯罪行为出现的新变化,为依法惩治受贿犯罪活动提出来的,其解释重点在于说明“特定关系人”这一类特殊群体与国家工作人员之间在受贿犯罪活动中新表现形式,而不是单纯对“特定关系人”包括的范围进行罗列。在共同的受贿活动中,特定关系人与国家工作人员之间表露的关系只是表面现象,其实质是特定关系人与国家工作人员为追求“共同的利益关系”实施了受贿的犯罪行为。即把国家工作人员的近亲属、情妇(夫)等人纳入刑法考量的范围内,关键还在于其与国家工作人员为了谋求刑法不允许获取的“共同利益”的原因。其与国家工作人员之间关系的性质对于定罪量刑作用并不大,因此,应该按照第二种理解来认定特定关系人。
对 “特定关系人”的把握应注意以下几个方面:
1.对于近亲属共同利益关系人认定的理解,我国刑法上没有直接做出规定,《刑事诉讼法》对近亲属做出了规定,近亲属是指夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姊妹。
2.对于情妇(夫)共同利益关系人认定的理解,最高人民检察院副检察长王振川在接收《财经》记者采访时说:“情妇是一种统称,这个概念确实没有标准,严格来说也不是一个法律概念。”[9]这说明把情妇(夫)作为一个法律术语提出来,没有确定的具体的认定标准。因此,司法实践中对于情妇(夫)的认定,需要借助社会通用的概念或者约定俗成的标准来认定。有学者总结:情妇(夫)是指男女二人,一方或者双方已有配偶,仍长期保持性爱关系,在此种情况下,男方为女方的情夫、女方为男方的情妇。[10]
3.对其他共同利益关系人认定的理解。其他共同利益关系人的表象形式可以有多种形式,形成与发展与社会环境、风俗人情、生活方式有着密切联系。应该视具体情况结合社会的一般概念进行确认。
(三)“关系密切的人”的分析
从目前司法机关查处的腐败案件来看,一些国家工作人员的配偶、子女等近亲属,以及其他与该国家工作人员关系密切的人,例如情妇、朋友等,通过该国家工作人员职务上的行为,或者利用该国家工作人员职权或者地位形成的便利条件,通过其他国家工作人员职务上的行为,为请托人谋取不正当利益,自己从中索取或者收受财物的现象比较普遍。另外,有些已经退休、离职的国家工作人员,虽然已经不再具有国家工作人员的身份,但是会利用其在职期间所形成的社会关系网络,通过其他国家工作人员的职务行为为请托人谋取不正当利益,而自己从中索取或者收受请托人的财物。[11]刑法修正案(七)对“关系密切人”范围的划分是从关系程度的角度进行界定的,至于关系的性质究竟是身份关系还是利益关系,抑或是其他关系,在所不问。只要该种关系紧密到一定的程度,就可以归入“关系密切人”的范畴。[12]