至此，前述问题的答案应当是明确了，所谓“活表演”或“一整台戏”的表达媒介主要是人体的动作和/或声音及表情，这可以构成作品的表达形式？“一整台戏”也就可以是戏剧作品了。那么，接下来的问题就是，非即兴的表演能否构成作品呢？既然动作和/或声音及表情可以成为作品的表达媒介，而动作和/或声音及表情的有形固定或复制也不成为问题，那么，核心的问题就是：非即兴的表演是否会具有独创性。这不涉及对表演的独创性进行量的测评，而是从质上考察表演中是否会存在独创性。
三、“非即兴表演”的独创性：“有与无”的选择
在分析“即兴表演”的作品适格性时，我们看到，著作权法或版权法只关注其中的即兴创作，而没有关注即兴表演。如果认为即兴的表演也同即兴的创作一样可以具有独创性，那就会产生两个作品，一个是原来意义上的创作的作品，一个是表演本身。按照上述分析，这两者都应是动作和/或声音作品。如果真的存在这样两个作品，这两个作品之间是什么关系呢？表演是即兴创作作品的演绎作品吗？这就需要分析“表演”的内涵并将被表演的作品和该作品的表演进行对比。[46]
（一）表演的内涵
“表演”一词，英文为Perform，直译为“实施、履行（命令、承诺或义务等），执行（文学或艺术作品）”；[47]法语为Interpreter，含义为“在戏剧或电影中扮演角色、执行音乐、跳舞”。[48] 1961年罗马公约法文版将表演者译为artistes interpretes ou executants，前者指人体行为的表演者，后者指乐器的演奏者。可见，在作品的表演方面，表演（perform）与执行（execute）为同义词，这表明“表演”只是执行作品中规定的动作、声音、表情等，而没有改动或创作。英国版权法和德国著作权法均没有对表演进行定义。根据美国版权法，“表演”作品，是指直接或通过器械朗诵、演出、演奏或舞蹈作品，[49]包括人体表演和机械表演。我国1991年《著作权法实施条例》第5条规定，表演，指演奏乐曲、上演剧本、朗诵诗词等直接或者借助技术设备以声音、表情、动作公开再现作品。这一定义很好地阐释了著作权法上的表演概念。至此，我们可以将“表演”这一法律术语定义为：以声音、动作、表情再现作品，包括（人体）活表演和机械表演。[50]这样，就表演者的表演而言，它是指以声音、动作、表情等人体行为来再现作品，即活表演，与机械表演相区别；就创作作品的“活表演”而言，不应再将其称为表演，而应称之为“声音和/或动作作品”[51]，与文字作品等相区别。[52]
作为表演的“再现”，就是不对原作品做任何改编或演绎，严格按照作品本身的表达以声音和/或动作及表情来展现作品。如此，能够被表演所再现的作品，必须是可表演形式的作品。“可表演性”应当是将戏剧、音乐和舞蹈作品与文学作品相区别的一个重要标准，前者必须具有可表演性，而后者不然。英国1988年版权、外观设计和专利法即改变对于剧本作品的传统分类，规定剧本只能是戏剧作品而不再同时构成文学作品。[53]在绝大多数情况下，文学作品和它的可表演表达形式之间是原作与演绎作品的关系，而演绎作品就是剧本。[54]比如，《红色娘子军》的原作是一部报告文学，属于文学作品，并不能被直接表演；作为戏剧和芭蕾舞剧被表演的是该报告文学的演绎作品：戏剧剧本和舞剧剧本。剧本主要由人物对话（在戏曲剧本中还有唱词）和舞台提示组成。[55]舞台提示的内容一般包括：剧情发生的时间、地点、人物的身份、形体特征、动作、心理活动、声调、景物、气氛的描绘以及舞台的背景、灯光、道具、效果等的说明。[56]引用一个典型的剧本例子：
公馆一室内
王妈：（小心翼翼地）小姐，您还是得注意身子，就吃点东西吧。
小姐：（把碗砸在地上）不吃，我就是不吃。
（王妈下）。[57]
至于音乐和舞蹈领域，无论乐谱、舞谱还是动作和/或声音表达形态的作品，更是具有可表演性。音乐作品的内容包括旋律、和声和节奏，核心的是旋律。[58]乐谱是对音乐作品进行记录和使其再现的方式之一，它是用图形、线条、数字、文字及其他视觉符号记录音乐的文献，所记音乐要素包含：音的绝对或相对高度、持续长度、强弱、装饰法及表情记号等。[59]舞谱没有乐谱那么发达，最著名的舞谱是匈牙利人鲁道尔夫·拉班于1928年创造的“拉班动作记谱法（拉班舞谱）”，它用解剖学和动力学方面的原则为基础，对人体动作进行科学的分析。拉班舞谱只用符号，不用文字，其在舞谱线上的符号包含四种内容：一、指明身体哪个部位在运动；二、动作运动的方向；三、动作到达的空间位置；四、动作延续的时间值及节奏性。另外，通过一些辅助记号，拉班舞谱还能进一步说明动作的不同变化，从旋转、手拿道具到眼球的转动都能如实记下。对于熟练掌握拉班舞谱的人来说，他们可以做到看谱子就能跳些简单的舞蹈。[60]
