(二)国家机关工作人员有渎职行为又参与共同犯罪的应以处罚较重的罪名定罪
当具有国家机关工作人员身份的主体在骗取补偿安置款的共同犯罪中发挥辅助作用时,有可能存在渎职犯罪和诈骗类犯罪的定性争议。例如,上文案例中徐某作为镇政府工作人员在征地拆迁过程中徇私舞弊,帮助被征地人使虚构、伪造的对象获得补偿,村集体的公共财产遭受重大损失,有可能构成玩忽职守罪,对徐某认定玩忽职守罪还是合同诈骗罪共犯就存在疑问。又如在城市房屋拆迁过程中,如果拆迁人为国有单位,其中具备国家机关工作人员身份的主体,在与被拆迁人协商补偿安置合同过程中,严重不负责任使虚构、伪造的拆迁对象获得补偿,有可能构成国家机关工作人员签订合同失职被骗罪,也存在与合同诈骗罪共犯之间如何选择定性的疑问。
笔者认为,应当区分两种情况:一是国家机关工作人员与被拆迁人、被征地人事先有通谋的。双方约定被征地人、被拆迁人虚构、伪造补偿对象,由国家机关工作人员徇私舞弊提供便利的,该行为构成渎职犯罪与诈骗犯罪的想象竞合,应当按照处罚较重罪名定罪量刑。二是国家机关工作人员与被拆迁人、被征地人事先没有通谋的。国家机关工作人员在拆迁征地过程中发现被拆迁人、被征地人有虚构、伪造的情况,但是采取玩忽职守或者严重不负责的态度。此时可能存在事中共犯,然而事中共犯并非我国刑法上规定的共同犯罪的形态,应该对国家机关工作人员单独以渎职罪定性,而不能认定诈骗罪的共犯。
(三)国家机关工作人员受贿且有渎职行为的应当按照处罚较重的罪名定罪
在征地拆迁过程中,国家机关工作人员滥用职权、玩忽职守为他人骗取拆迁补偿款、安置条件提供便利,并且又收受他人财物的行为,是以渎职罪定罪处罚还是以渎职和受贿罪数罪并罚是实务中的常见疑难之一。如上海某区某镇建设管理科科长徐某受他人请托,在征地前为被征地人违规审批建房许可,导致政府损失征地补偿款33万元,被征地人事后交给徐某10万元。对于徐某的行为是按照滥用职权罪定罪处罚,按照滥用职权罪和受贿罪数罪并罚,又或是择一重处存在争议。
笔者认为,对于此类情况应以渎职罪定罪处罚,而不必与受贿罪数罪并罚。因为国家机关工作人员在滥用职权、玩忽职守过程中,徇私舞弊是滥用职权罪和玩忽职守罪的加重情节。所谓“徇私”就是指徇个人的私情、私利,收受他人财物正是徇私的一种形式,如果认定行为人的行为为滥用职权并且有徇私舞弊的加重情节时,就没有必要再以受贿罪重复评价。1997年刑法实施以及相关修正案渐次实行之后,受贿且渎职行为实际上已经被立法评价为一罪。例如,刑法第399条第3款规定,司法工作人员贪赃枉法,实施徇私枉法或者枉法裁判行为,同时构成受贿罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。因此,对于拆迁征地过程中国家机关工作人员既有渎职行为又有受贿行为的,也应当依照处罚较重的定罪。