二、问题的解决：客观的超过要素理论
主客观相统一，是我国刑法理论一直主张并为司法实践所接受的一项原则，但主客观相统一并不意味着主观内容必须全部在客观上得以实现，也不意味着故意犯罪的行为人必须认识到所有的客观要素。主观的超过要素概念，表明有些主观要素不需要存在与之相对应的客观事实；同样，有些客观构成要件要素也有可能不需要存在与之相对应的主观内容，这就是我国著名刑法学家张明楷教授提倡的“客观的超过要素”。[①]根据“客观超过要素”概念，滥用职权罪的故意内容为：行为人明知自己滥用职权的行为会发生破坏国家机关的正常活动，损害公众对国家机关工作人员职务活动的合法性、客观公正性的信赖的危害结果，并且希望或者放任这种结果发生。“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”的结果，虽然是本罪的构成要件要素，但宜作为客观的超过要素，不要求行为人希望或者放任这种结果发生。[②]概言之，就是国家机关工作人员只要认识到自己的行为存在破坏国家机关的正常活动，损害公众对国家机关工作人员职务活动的合法性、客观公正性的信赖的危害结果，仍然希望或放任这一结果发生，之后其滥用职权行为又导致重大损失，就可以认定为构成滥用职权罪。对于重大损失的发生，不要求行为人明知。
笔者认为，张明楷教授的客观超过要素这一概念自提出以来，虽有不少学者予以赞成，也有不少学者表示反对，在理论界尚未达成一致。但该理论对于在司法实践中更好的解决滥用职权罪认定中存在的问题，有力地打击渎职犯罪有着积极的意义。
(一)问题一之解决
通说对滥用职权罪的主观方面的主张，使一些行为人
难以认识到自己的行为会发生重大损失，或者是侦查机关难以证明行为人认识到其行为会发生重大损失的滥用职权行为，出现了定性上的困惑，甚至可能导致因无法定罪而放纵犯罪。而将发生重大损失作为“客观超过要素”，则可较好地解决这一问题。如前所述，滥用职权罪存在非物质性和物质性双重危害结果，将重大损失这一物质性结果作为客观超过要素，实质上就是将滥用职权罪的主观方面认定为对实施不法职务行为，侵害国家活动和公众信赖这一非物质性结果的存在故意。而对于“致使重大损失”这一物质性结果，只要求行为人有认识的可能性，不要求明知、希望与放任。换言之，在实践当中，只要行为人故意实施了破坏国家机关正常活动秩序的不法职务行为，且这一不法职务行为之后又产生了值得科处刑罚的重大损失，即可认定行为人构成滥用职权罪。至于行为人对导致这一重大损失是否存在故意，不影响定罪，但可作为量刑情节考虑。这样，在问题一的两个案例中，周某和肖某在明知自己的职务行为存在不法性，仍然继续实施不法职务行为，最终也导致了重大损失，且不法职务行为与重大损失存在因果关系，尽管周某和肖某对重大损失的发生不存在明知、希望与放任的态度，也不影响对二人行为认定为滥用职权罪。
