贝卡里亚曾指出,把无数的细枝末节都看作是犯罪,那么其结果将是不断造就犯罪,因为社会是不可能绝对禁止人的行为的,所以越严厉的禁令越能引起犯罪。总之,法律上规定的犯罪范围越广,那么事实上的犯罪也就越多;犯罪的人越多,那么掌握特权的人的特权越大。这样,不断地恶性循环,社会上的犯罪不断增加。因此,贝卡里亚强调,预防犯罪的首要条件是把法律制定的充分简洁、明了,尽可能缩小犯罪的范围,尽可能采取温和的刑罚;其次,国家应当全力以赴来维护法律,国家的权力丝毫不能破坏法律;最后,在全体公民中保持着相应的平等关系,不应当由任何一个社会阶层凌驾于其他阶层之上。应当使公民只畏惧法律,而不应使公民畏惧于其他权力或者其他一类人,因为这些都是造成犯罪的有害因素。[12]我国某些学者曾对于美国式的辩诉交易制度能否引入中国发表这样评论:“改革开放的政策已经使我国社会发生翻天覆地的变化,其中之一便是‘市场’加速扩大。讨价还价已经从老百姓日常生活扩展到政府管理领域,国人的‘市场开拓精神’也得到了空前的发扬。然而,突然间又冒出一种新的交易方式—‘辩诉交易’,把以实现正义为宗旨的追究、惩罚犯罪活动推向‘市场’。杀头、坐牢之类的事情,也能跟国家讨价还价?国家与犯罪分子做这样的交易,不就等于把‘正义’打折出售吗?‘正义’又不是什么商品或股票,它怎么能够成为讨价还价的对象呢?”[13]尽管如此,我国的司法实践已经客观“实践”了辩诉交易的内容,只是没有对应的称谓而已。轰动全国的重庆綦江“虹桥”跨塌案中,检察机关对林世元构成受贿罪的指控,就是通过让行贿者费上利出庭作证来完成的。最终,费上利的行贿情节虽严重却未被追究行贿罪的刑事责任,这其实就是一种辩诉交易。这一处理结果曾引起法学专家和群众的强烈反应:正义的实现是有限的,诉讼是人的事业而不是神的功业,作为追诉者的能力也是有限的,他会受到主观和客观方面条件的限制,而诉讼在根本上又具有对抗的性质。在个案中,可能通过努力而完全实现正义,也可能根本不能实现这种正义而使犯罪者逍遥法外,有时还不能不进行妥协,以保证基本的正义(能将犯罪者绳之以法,但不一定罚当其罪)的实现。[14]
如果说,“坦白从宽”和“抗拒从严”是一种特定条件下的刑事政策,倒不如说是一种变相的“辩诉交易”。“坦白从宽”和“抗拒从严”与真正意义上的辩诉交易的本质区别,在于后者具有“交易”的法律支撑和保障,前者缺乏必要的交易平台和秩序。假定,刑事案件在立案侦查和审查起诉阶段,公安机关或者检察机关对于“坦白从宽”和“抗拒从严”的宣传,拥有切实的保障措施,那么所有愿意坦白或者抗拒交代的犯罪嫌疑人,最终都应当得到相应的宽大或者严惩。但是,如果坦白的内容涉及更加严重的罪行,那么检察官实际上无法左右法官的裁判,“坦白从严”的问题将难以避免。相反,如果犯罪嫌疑人拒不认罪,而检察机关又难以获取进一步的证据,那么“抗拒从宽”的现象同样不可避免。也就是说,如果“坦白一定能从宽”,“抗拒将必然从严”,那么这种制度同辩护交易已经相去不远了。问题的实质不在于辩诉交易的价值评判,而在于落实交易的制度目的。如果说,通过有效的制度设计,能够有效地遏制犯罪、有效地安抚被害,那么这种制度的社会效果本身就是法律正义的具体体现。设想,如果检察官坚持认为必须严惩罪犯,而犯罪人坚决否定自己的罪行,一旦遭遇举证上的困难,那么刑事司法的尴尬局面必定形成—法律的尊严、法律理想上的正义,将被小小的举证技术所嘲笑!