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定量因素在犯罪成立条件中的地位

  

  递进式犯罪成立条件理论经过100多年的发展,确实达到了非常精致的水平,但笔者觉得引进该理论并抛弃我国现有理论的目标或许难以实现。目前全国的法律人均熟悉并在运用现有犯罪构成理论,他们对大陆法系刑法理论未必了解。刑法学教师中有相当一部分人不熟悉该大陆法系犯罪成立条件理论,绝大多数论文或著作都以现行犯罪构成学说为理论背景。通行的教学大纲、教科书、研究生入学考试、司法资格考试均以现行犯罪构成理论为标准。在这种状况下,如果摈弃现有理论而推行大陆法系递进式犯罪成立条件理论,且不说遭受的压力、阻力是何等巨大,即使成功了,这样还将会造成知识传承的断裂和知识共同体的分裂——绝大多数刑法学著述将被束之高阁而刑法学新人将无书可读、无文可看,许多刑法教师将不得不”下课“,新的理论培养出来的刑法人将和老一代刑法人产生严重的知识冲突并进而产生利益冲突,可见,确实”后果很严重“。


  

  看来比较可行的方式还是”渐进“,即通过对我国的四要件犯罪构成理论的改造和完善,去除现有理论的弱点,使其实现公正和效率的兼容、正义和秩序的兼顾。


  

  大陆法系递进式犯罪成立条件理论具有层次性、立体性,通过构成要件该当性、违法性、有责性三个层次的判断,将事实判断和价值判断、形式判断和实质判断分开进行,层层分析、层层排除,最终达到对犯罪的认定。该理论既体现了罪刑法定原则的要求,实现了保障人权的目的,又恰当、准确地反映了认定犯罪的思维过程。而我国耦合的犯罪构成理论则具有平面化的特点,四个要件之间既具有密切的联系,缺少其中一个则另一个就不能存在,而且事实判断和价值判断、形式判断和实质判断是一次完成的,有关定量因素、正当行为、期待可能性等出罪理由在犯罪构成理论中也没有立足之地,从而限制了犯罪成立条件理论人权保障功能的发挥。


  

  用一个形象的比喻,递进式理论就象是剥鸡蛋,耦合式理论就象是切西瓜。拿到一个鸡蛋模样的东西后并不能确定里面到底是什么,而需要对其进行抽丝剥茧的分析:先确定有蛋壳,剥开蛋壳发现有蛋清,再剥开蛋清发现里面的蛋黄,这最后的蛋黄就是犯罪。切西瓜时先觉得这玩意是个西瓜,切成四瓣一看果然是西瓜,那么就可以确定这家伙确实是西瓜。可以看出:(1)剥鸡蛋时每个层次认识的目的、方式均不相同,体现了事实评价和价值评价、形式判断和实质判断的分离,切西瓜时不存在这样的机制。(2)剥鸡蛋时范围逐渐缩小,最终认定的犯罪只是最后的蛋黄,而切西瓜时不存在范围逐渐缩小的情形,最终认定的犯罪和开始觉得是犯罪的东西在范围上相同。所以,切西瓜的方式缺乏出罪机制。(3)剥鸡蛋时最终结果是不确定的,可能在其中发现蛋黄,可能在其中发现了别的物事,还可能里面空空如也,因而开始呈现在人们眼前的东西到底是不是犯罪还是个未知数,最终的结果也许证实了犯罪也许证实不是犯罪,所以该理论体现了无罪推定的要求;切西瓜时已经觉得这东西是个西瓜了,打开一看果然是西瓜,因此切西瓜的方式有有罪推定的嫌疑,事实上,事先觉得这东西是个西瓜的先人之见在切开之后的认识过程中确实时时处处在起着作用。


  

  需要把切西瓜的犯罪认定模型改造成剥鸡蛋的犯罪认定模型。


  

  把定量因素纳入犯罪成立条件体系具有理论上的必要性。[3]刑法总则、分则中都规定了犯罪成立的定量因素,根据法律规定,仅仅只考察犯罪构成要件是否存在并不能最终确定犯罪能否成立,还需要考察犯罪的社会危害性是否达到了犯罪的程度,把定量因素纳入犯罪成立条件体系具有法律根据。司法机关认定犯罪时,对于那些可能成立犯罪也可能只属于一般违法行为的案件,在考察了行为是否具备犯罪构成要件之后均要自觉地进一步考察行为的社会危害性是否达到了应当动用刑罚制裁的程度,考察是否用其他手段足以遏制、惩治该种行为,有关司法解释对很多犯罪的定量因素也都明确做了界定,辩护律师在对一些轻罪进行辩护时也往往根据刑法13条但书的规定做无罪辩护,而且许多辩护获得了成功。刑法理论应当准确生动地反映司法实务的实际状况,把定量因素纳入犯罪成立条件体系,具有充分的实践根据。


  

  把定量因素纳入犯罪成立条件体系,也具有充分的理论根据。我国的犯罪构成理论存在着把事实判断和价值判断、形式判断和实质判断合二为一的缺陷,如果把犯罪的定量因素纳入犯罪成立条件体系,使其和正当行为理论、期待可能性理论相辅相成,对形式上具备犯罪构成的行为进一步进行价值判断、实质判断,从而彻底改变传统犯罪构成理论的缺陷,使平面化转变为立体化、层次化,使缺乏出罪机制、有有罪推定的嫌疑的缺点得到根本克服,使定量因素、正当行为、期待可能性等理论在犯罪成立条件体系中得到安身立命之地因而使该理论获得强大的解释力,实现刑法保障人权的机能。



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