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定量因素在犯罪成立条件中的地位

  

  “法益保护并不会仅仅通过刑法得到实现,而必须通过全部法律制度的手段才能发挥作用。在全部手段中,刑法甚至只是应当最后予以考虑的保护手段,也就是说,只有在其他解决社会问题的手段——例如民事起诉,警察或者工商管理规定,非刑事惩罚,等等——不起作用的情况下,它才能允许被使用。”{9}(P.23)刑法在任何时候都不理会琐细之事,即刑法总是规定和处理最严重的违法行为——犯罪。“{10}(P.102)


  

  刑法所规定的犯罪和刑罚只能用来对付较为严重的、用其他方式已经不足以制裁和遏制的反社会行为,只有这样才能实现效率和公正的兼容。这就是刑法的最后手段性。


  

  行政制裁则和刑事制裁相结合而发挥作用。在现代社会的法律体系中,行政制裁限于惩治那些危害性尚未达到犯罪程度、侵害了国家和社会利益的反社会行为。行政制裁可以由行政机关主动作出,调查、处理、裁决均取决于行政机关的主动性,因而有利于实现效率的价值;由于行政权力具有直接性、主动性和广泛性,因而天生具有扩张的倾向,随时都可能侵越立法权、司法权,侵犯公民个人的权力,因而以行政权为基础的行政制裁往往危害公正价值的实现,现代法治国家无不对行政权力进行法律控制,以避免人权价值的失落和法治价值的崩溃,基于此,才有了法律保留原则、处罚法定原则、正当程序原则、比例原则等。即使这样,和司法程序相比,行政权本身的特点决定了行政处罚有利于实现效率价值而忽略公正价值。只有极权国家才完全或主要依赖行政活动来治理犯罪、建立秩序,法治社会总是在行政权力和司法权力之间维持平衡和协调。


  

  这种平衡和协调机制的建立,既需要在刑事诉讼活动中对侦查活动、行刑活动的限制——这是刑事诉讼法的任务,也依赖于刑事制裁和行政制裁之间的职能分工,即刑事制裁只限于严重危害社会的、以其他措施已经不足以惩罚和遏制的行为,行政制裁(或类似于行政制裁的制度)只限于惩治比较轻微的反社会行为——通过设立犯罪的定量因素来实现刑事制裁和行政制裁的分工。正如学者指出的:


  

  ”由于刑法对法益保护所具有的辅助性,在使用非刑法惩罚犯罪就足以保障实现所追求的目的之处,立法者就应当规定违反秩序行为。“{9}(P.23)”刑法与民法、行政法的职能分工决定了刑法干预的犯罪只能是有定量要求的犯罪行为。定量的抽象标准就是民法、行政法功能作用的临界点。民法、行政法功能不能正常发挥的临界点(最高限)就是刑法干预的逻辑起点(最低限)“{11}(P.65)


  

  基于以上理论分析,任何国家都应当存在着对付严重反社会行为和一般反社会行为时的权力分工;犯罪的成立应当具有定量因素,这应当是现代刑法的通例。那么事实到底如何呢?对于那些还不是很严重、用其他方式还能够对付的行为,国家到底采用了什么反应方式呢?


  

  形式上看,除了中国、俄罗斯等少数刑法典之外,其他刑法立法例中确实都没有规定犯罪的定量因素。但如果进行功能比较,就会发现,各国都以自己的政治智慧、法律技巧,在其法律体系中以不同的方式解决了该问题。大致说来,可以分为两种情况。[1]


  

  第一种是一元的制裁体制,即轻微反社会行为和严重的反社会行为一样,也由司法机关处理,如英国、美国、法国等。这些国家的刑法没有以”犯罪的危害程度“作为区分普通犯罪和轻微犯罪的标志,而是根据所处刑罚轻重的不同把犯罪分为普通犯罪和轻微犯罪,普通犯罪的法定刑一般是自由刑,轻微犯罪的法定刑一般是罚金、资格刑等较轻的刑罚,不同的刑罚设定曲折地体现了成立普通犯罪的”量“的要求。在英美法系国家和地区,无论是普通犯罪还是轻微犯罪都由法院处理,但对普通犯罪适用普通的刑事诉讼程序,轻微犯罪的诉讼程序则和审判普通犯罪的诉讼程序有重大区别——或者是刑事诉讼法中规定的简易程序,或者是其他法律规定的简易程序{12}(P.40)。在法国,刑法典根据所处刑罚的轻重把犯罪分为重罪、轻罪和违警罪,也是以法定刑的不同曲折地体现了对成立重罪、轻罪的定量要求。这里的违警罪即情节比较轻微的反社会行为。根据法国法,违警罪由治安法院(违警罪法院、警察法庭)审判,和重罪、轻罪相比,对违警罪的审判程序明显更为简单{13}(P.187—189)。明治维新后的日本采用了该模式,后来的1907年刑法发生了变化,但二战后的日本又恢复了该种制裁体系。



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