（二）司法实务部门对认罪案件办理机制的探索有“违法试验”之嫌
在法治社会，法律具有至上的权威和一体遵行的效力，任何人都不能违反和僭越法律。司法机关必须根据法律行使和运用权力，法律没有授予的行为，司法机关不得为之，这乃是法治的应有之义。由于没有法律的规定，各地司法机关所进行的一些探索被认为是“违法试验”，因而招来普遍的质疑。
例如，针对部分检察机关作为“试点改革”推出的“暂缓起诉”或“附条件不起诉”措施，有人指出，我国《刑事诉讼法》对审查起诉后作出的决定只规定了提起公诉、不起诉等处理方式，并没有规定可以作暂缓起诉处理，因而暂缓起诉严重违法，应当予以禁止{6}。也有人试图从现行的法律规定中去寻找附条件不起诉的合法性根据，认为《刑事诉讼法》第142条第2款酌定不起诉之规定为暂缓起诉制度的施行留下了“法律空间”，“暂缓起诉作为附条件的不起诉，符合酌定不起诉的精神实质，从某种意义上说，暂缓起诉是对体现起诉便宜主义精神的酌定不起诉的灵活运用和适度调整”{7}。我们认为，附条件不起诉与酌定不起诉是起诉裁量权行使的两种不同形式，二者在适用条件、效力等方面都有所不同，不能混为一谈。将《刑事诉讼法》第142条第2款关于酌定不起诉的规定用于解释附条件不起诉的合法性，未免过于牵强。
最高人民检察院有关负责人曾明确表态：“对于辩诉交易目前可以探索、研究、论证，在时机成熟时也可以考虑提出立法建议；另外，对于暂缓起诉、社会服务令等法律没有明文规定的做法，目前也不能用于办案。”{8}因此，司法实践中的附条件不起诉、辩诉交易等试验，均被纷纷叫停。近年来兴起的刑事和解，以及最高人民法院、最高人民检察院、司法部推行的“普通程序简化审”等，也受到了对合法性的质疑。有学者指出，从制定主体和位阶上，《审理“认罪案件”的意见》“与法治及程序法定原则的基本要求相冲突，也与我国现行的立法体制不符，是一种典型的‘法外造法的行为’”{9}。如果不解决合法性问题，所有的探索都不会持久。同时，由于没有法律的明确规定，各地的认识极不一致，做法也不统一。你做你的，我做我的，严重地破坏了法制的统一性和权威性。
（三）程序设计具有一定程度的不合理性，影响到认罪案件办理机制功能的发挥
首先，关于简易程序，《刑事诉讼法》规定了两种启动方式：一种是由检察机关建议，法院决定适用；另一种是由法院在综合案情的基础上依职权直接决定适用。这一规定存在两个问题：
一是法院依职权主动启动违背了法院中立、消极的裁判者的角色定位。1996年修改《刑事诉讼法》的重要内容之一就是要求法官事先不阅卷，在庭审前对案件主要进行程序性审查，以防产生预断和偏见。但是，根据《审理“认罪案件”的意见》第6条的规定，法院在决定是否适用简化审程序之前，如果不能阅卷，就无法保证法官全面把握案件的事实、证据以及被告人是否自愿认罪。在这种情况下，法官决定适用“简化审”程序未免有失草率。不仅如此，法院作为最终的裁判者，如果主动决定适用“简化审”方式，容易在庭审中对控方的证据和观点先入为主，从而失去应有的中立性。
