联邦最高法院在允许性推论问题上的宽容立场,在吸引不少支持者的同时,也遭遇到各式的批评。批评之一是认为允许性推论会危及事实认定的理性化。论者指出,包括允许性推论在内的推导性工具,其潜在的危险不仅牵涉提出证据责任与说服责任的问题,也危害另一种正当程序的价值,即确保决策程序的非恣意与理性的性质。换言之,尽管没有转移任何证明责任,但通过强制施加超越证据的效果,允许性推论会产生恣意的结果,而此种后果无法为证据充分性的审查方式保障所避免。一则,陪审团可能单独依赖此类推定而得出有罪判决,即使推定本身不合理或不足以认定有罪。二则,允许性推论本身具有强制陪审团服从的内在效果,不仅可能剥夺被告人获得无罪判决的机会,也侵犯法官指令做出无罪判决的权力。这是因为,允许性推论由双重权威角色(即一审法官与“法律”)提供,当传达给陪审团时,陪审团极易因其所具有的权威性力量而将之当作充分依据予以接受。此外,它的强制效果,还可能为陪审团的缺乏知识或经验进一步强化。允许性推论会减少被告人获得指令性无罪判决的机会,而Allen案判决通过实质性地消除上诉法院对允许性推论合理性的审查进一步加剧了这一问题。根据Allen案判决,只要遵守允许性推论的形式性要求,则陪审团将单独决定推论是否合理。由此,如果陪审团简单地依赖它去认定被告人有罪,则只要上诉法院能够从审判中呈现的事实得出任何合理的有罪假设,陪审团的有罪判决将逃脱上诉审的审查。这就进一步降低了被告人获得无罪判决的机率。[47]
批评之二是认为允许性推论削弱了被告人的两项宪法权利,即联邦宪法第五修正案的不得自证其罪的权利与无罪推定的权利。[48]允许性推论并没有改变控方排除合理怀疑的证明责任的最终承担,而只是将提出某个无辜的解释(反之则是犯罪的情形)的负担转移到被告人身上。然而,这种负担首先表明的是,被告人被要求自证无罪,否则将承担解释不成立的不利后果。其次,如果控方只有通过完成说服责任才能推翻无罪推定,那么,允许控方借助于建立在被告人不予抗辩的基础之上的任何推论来卸下这个责任,明显就与无罪推定相冲突。
批评之三是认为允许性推论本质上具有与强制性推定相同的功能与效果。论者根据经验与法律的分析提出,权威系统对于服从具有重要的影响效果,鉴于环绕在推定周围或通过正式修辞传达的法律权威的氛围,法院关于允许性推论的指示传递给陪审团的可能实际上是一种“强制性”的法规则。也即,从实际的效果来看,允许性推论可能以与强制性推定相同的方式而对陪审团施加影响,陪审团往往不会将前者理解为纯粹的“选择性”规则。[49]这意味着,允许性推论的官方背景所传递的权威,会使陪审团易于赋予它较一般证据大得多的分量。它将诱使陪审团对明显不利于被告人的事实给予不当的考虑,从而做出违背其真实意思与真实判断的裁判。
四、Franklin案:对Sandstrom案判决的重申
Sandstrom案判决公布以后,包括联邦系统巡回法院在内的很多下级法院都有意无意地抵制或者限制该判决的适用。后者利用各种理论基础与Sandstrom案相区分,而继续肯定此类陪审团指示的宪法有效性。此外,还存在两个间接相关的对Sandstrom案判决有着消极影响的外在因素,巡回法院经常在一些确实发现背离Sandstrom案判决的案件中适用无害错误准则( harmless-error doctrine),或者对具有程序性过错的申诉者限制适用联邦人身保护令,从而为其寻求救济设置了几乎无法超越的障碍。[50]下级法院对Sandstrom案判决的抵制,大体出于三种原因:一是法院对废除推定存在犹豫,因为在证明主观心理上存在着实际的困难;二是这些法院害怕严格地执行Sandstrom判决将引发诉讼的浪潮;三是这些法院认为Sandstrom案判决违反联邦系统州陪审团指示予以认同的传统。[51]基于此种状况,联邦最高法院于是选择在1985年的Franklin案[52]中重申Sandstrom案的基本意见。
Franklin案的核心问题是,当故意构成所指控犯罪的构成要素并且是审判中唯一的争点时,如何决定某些陪审团指示是否满足Sandstrom案所确立原则的问题。具体而言,引发争议的是陪审团指示中涉及的一个推定,即具有正常心智与判断力的个人的行为被推定为是其意志的产物。在判决中,联邦最高法院继续肯定在Sandstrom判决中表达过的立场,即第十四修正案禁止州在陪审团指示中使用具有减轻州方证明责任效果的证据性推定。同时,它援引Allen案判决认为,在确定宪法性分析可适用于具有减轻控方对某一犯罪构成要素的证明责任效果的陪审团指示时,首要的问题是确定指示所描述的推定的性质,即其创设的究竟是强制性推定还是允许性推论。在此基础上,判决对如何判断陪审团指示的问题进行了分析。认为如果陪审团指示中的特定部分,孤立地看可能合理地被理解为创设免除州对某一犯罪构成要素的说服责任的推定,则这些言词还必须放在整个陪审团指示的语境中进行判断,看是否也将得出同样的结论。对于本案涉及的陪审团指示,判决认为它创设的是将故意的说服责任转移给被告人的强制性推定。就此类推定而言,告诉陪审团它“可以被反驳”的事实并没有弥补指示所存在的缺陷;对控方证明责任与被告人无罪推定的一般指示,也并不能否认陪审团指示中受质疑部分所存在的错误;而有关行为人将不被推定为具有犯罪故意,但陪审团可基于对语言、行为以及跟被指控行为相关的其他情节的考虑而认定故意的具体指示,同样没有提供充分的补救,因为它并未就后者所用语言在宪法上存在缺陷的问题进行解释。
Franklin案判决只是对Sandstrom案意见的重申。正如联邦最高法院在之后的判例中明确指出的,Franklin案判决并不代表一个新宣布的宪法规则,而只是对Sandstrom案的支配性原则的适用,即正当程序条款禁止具有减轻州方在故意问题上的证明责任效果的陪审团指示。[53]在该案判决中,联邦最高法院重新确认Sandstrom式陪审团指示的无效性,即转移说服责任的推定与结论性推定一样在合宪性上存在问题,同时明确拒绝适用Sandstrom案中所表明的“风险”标准之外的其他标准。此外,它再次认为,正确的上下文并不使存在缺陷的陪审团指示有效,除非它们解释了其法律效果。不过,与Allen案一样,Franklin案判决也只获得五名大法官的支持。鲍威尔大法官在其异议中强调应关注相关指示的上下文语境,认为正确的上下文足以消除陪审团错误解释的可能性。伦奎斯特、欧卡纳(O''connor)与伯格(Burger)三位大法官同样认为本案涉及的陪审团指示就整体来看并不存在宪法性缺陷,他们指责多数意见不当地扩张了Sandstrom案判决的适用范围。
五、排除合理怀疑标准与刑事推定的正当程序审查
20世纪70年代以后,基于排除合理怀疑标准的宪法化与对审判的发现真相功能的全新强调,判例对推定的规制进入全新的发展阶段。在此之前,正当程序的要求在推定问题上具体被解读为基础事实与推定事实之间应当具备合理联系或“盖然性上更为可能”的联系。进入70年代后,尽管这样的要求并没有被放弃,但联邦最高法院对推定的正当程序审查,其重心已然放在控方有义务排除合理怀疑地进行证明的是哪些要素的问题之上。由此,刑事推定与排除合理怀疑标准之间的关系成为这一阶段联邦最高法院所处理的首要主题。此外,刑事推定对陪审团的事实认定职能的影响,也成为判例关注的重要问题。因而,这一时期与刑事推定相关的宪法判例,表现出不同于此前的鲜明特征。