有评论者认为,Sandstrom案判决对公正的关注(即推定性工具不允许误导陪审团)因Allen案判决的存在而变得空洞无力。Sandstrom案判决要求法官所做的指示必须明确,以便陪审团对所涉及的推论性工具的类型将不受误导;而根据Allen案判决,如果对陪审团的指示明确传达的是允许性推论,则除被适用的情形中(except as applied)需考虑证据的充分性之外,无需对允许性推论进行审查。[38]此外,Allen案判决被认为大大削弱了Sandstrom案判决具有的意义。在Al-len案之前,判例对推定的审查呈现日益严格的发展态势,从Tot案到Barnes案,联邦最高法院适用合理联系标准时在不断地朝排除合理怀疑标准前进;要不是Allen案的中断,Sandstrom案本来将是继续此种一般趋势(即主张对推定采取更为严格的态度)的重要一步。[39]
第二,“强制性—允许性”的区分范式能否成立,其意义何在?
对于由Allen案判决首创并为Sandstrom判决所支持的此种区分范式,人们存在较大的意见分歧。支持者强调推定的创设理由与实体法之间的联系,认为政策考虑的多样性必然导致不同的推定具有不同的程序效果,所以,不应试图提供单一的规则,而应根据推定之于证明责任所可能产生的各种合理影响结果提供各自对应的指导准则。由此而言,法院与立法机关对推定的统一规则的拒绝反映的便是这样一个事实,即在不同的推定背后存在不同影响力的政策,因而存在所欲效果的不同层级。[40]
反对者则对该区分范式提出严厉的批评。论者指出,“强制性—允许性”的区分是虚幻的,因为经验与法律的研究表明,允许性推论具有与强制性推定本质相同的功能与效果,它们以相同的方式影响陪审团。基于此,他强烈主张取消“强制性—允许性”的区分,认为排除合理怀疑的正当程序审查应当适用于所有推定,这将有助于防止对推定的不当使用,确保判决如实反映陪审团的实际判断。首先,取消这种区分将防止出现Allen案所例示的归类的困难,有助于上诉法院把注意力放在较少具有事实特定性的争议问题(a less fact-specific dispute)之上,即推定在经验上是否有效。其次,取消区分将更好地使推定的法律符合正当程序的要求。Winship案判决宁纵毋枉的价值取向,无法通过仅适用“盖然性上更为可能”标准而得到贯彻,而只能建立在排除合理怀疑地完成证明的基础之上。再次,取消区分有利于发挥陪审团在刑事审判中代表与表达共同体利益的“政治”功能,使其履行根据良心达成判决的道德义务,从而确保陪审团、法官与立法机构之间的权力平衡。[41]
针对联邦最高法院对允许性推论、强制性推定、积极抗辩事由与对证据的评述设定各不相同的规则的做法,艾伦(Ronald Allen)教授也给予了尖锐的批评。他认为,这样的分类框架很是模糊,且没有解释前三者与对证据的评述之间的关系。积极的抗辩事由、提出证据责任的配置及指令性裁决(directed verdict) 、[42]对证据的司法性评述与涉及推定和推论的陪审团指示,每一种都主要是在相关事实问题上分配说服责任的手段,它们通过操纵说服责任而修正当事人之间的证明关系。只不过,积极的抗辩事由与提出证据的责任直白地操纵相应的说服责任,而其它工具则是含蓄地进行操纵。这些证据性工具既无法根据说服责任的效果大小进行分类,也不可能按照对被告人的不利影响程度来做出区分。基于此,Allen教授提出,既然它们在功能上相当(都是操纵说服责任的手段),便理应考虑对所有工具适用统一的宪法规则。这种统一的宪法分析分为三个基本问题:①首先必须确定证据性工具所产生的效果是否有利于被告人。②如果效果是不利的,则需进一步确定这些工具影响的是否是宪法要求国家一方以犯罪性要素对之进行证明的事实。③分析的第三步是,如果被影响的事实是国家根据宪法不能从所涉犯罪的定义中取消的要素,则询问该工具是否属于对证据的准确的司法评述。只有在相关工具是促使陪审团得出更理性、正确的结果时,操纵说服责任才是被允许的。[43]
第三,转移提出证据责任的强制性推定是否能够通过合宪性审查?
Allen案与Sandstrom案中,法院并未对以下问题给出明确意见,即是否只转移提出证据责任的强制性推定是被容许的。不过,从Allen案判决主张在合宪性审查上对转移提出证据责任的推定与允许性推论一样适用合理联系标准,与Sandstrom案中不接受控方与蒙州最高法院的解读(即将相关的陪审团指示理解为转移提出证据责任的推定)来看,有合理的根据认为,联邦最高法院在清楚地给出暗示:此类强制性推定能通过合宪性的审查,它是被允许的程序性工具,并不真正构成Winship案判决所确立的排除合理怀疑要求的例外。
尽管如此,仍有不少评论者不同意此种解读,认为转移提出证据责任的推定在合宪性上面临严重的问题。[44]理由之一是它与转移说服责任的推定一样,涉及“暗示的指令性判决”问题,即在被告人没有完成提出证据的责任的情况下,陪审团极易接受暗示而做出不利于被告人的事实认定。理由之二是将法院置于进退两难的境地,即不得不对没有完成提出证据责任的刑事被告人做出不利的指令性裁决。[45]在由法官决定提出证据的责任何时被满足的制度框架下,如果法官认定关于某一问题的提出证据的责任并没有完成,则根本不可能就该问题指示陪审团;相反,如果被告人已经完成提出证据的责任,则难以明白为什么陪审团还应就该推定收到指示,因为一旦提出证据且满足相应的责任,推定就应当消失。理由之三是,在被告人被迫提出证人以满足相应的提出证据责任时,如果没有其他证言或旁证性的证据而只有被告人自己的陈述可得,则刑事被告人将陷入两难困境:要么冒就该争议要素做出不利于他的指令性判决的风险,要么作为证人出证从而放弃反对自我归罪的第五修正案特权。理由之四是,即使同意让被告人承担提出某一证据的责任,完成该种责任要求提出多少证据或提出什么样性质的证据也绝不是清晰的。理由之五是,既有判例并没有说明区分转移说服责任的强制性推定与转移提出证据责任的强制性推定的基础,这已经在下级法院中造成了不必要的混乱。
此外,由于Allen案判决使得允许性推论根本不受审查(只要推定事实能够通过传统的证据充分性的最低审查),制订者可能会干脆避开转移提出证据责任的推定的模糊区域,而直接将推导性工具都改造为允许性推论。这意味着,只要Allen案中关于允许性推论的意见不变,转移提出证据责任的强制性推定其实极易通过合宪性审查,而对推导性工具的审查也会日益弱化。
第四,如何看待允许性推论的宪法地位,对其适用较低的合宪性标准是否合理?
Allen案判决明确主张对允许性推论适用“盖然性上更为可能”的标准。实际上,如果推定事实能够通过传统的证据充分性的检验,则允许性推论将根本不受审查。联邦最高法院之所以对允许性推论如此宽容,无疑是因为其并没有将任何证明责任转移给被告人,且陪审团是可以而不是必须适用此类推定。由此可见,联邦最高法院关注的只是证明责任是否在形式上已经转移的问题,而并不绝对禁止放松控方的证明负担。对于此种立场,法院的支持者有过明确的表述:当创设推定的立法目的是引起较转移证明责任为低的东西时,推定是有用的证据性工具。具体而言,建立推定的适当场合,被认为应限于特定基础事实构成推定事实的强大证据以致强调此种联系的力量被认为合适的情形,允许性推论便属于此种情形,它其实是一种指引陪审团做出反之本来较少可能做出某一裁决的推论。[46]