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土地承包经营权抵押的制度“瓶颈”与制度创新

  

  家庭承包经营权抵押制度是农业市场化改革的一方面,本质上应该是市场进行资源的合理配置而非行政力量的推动和促成。只有通过正确地界定政府和政策的边界,将权利确立的依据交给具有稳定性的法律,将权利行使的主体交付给市场交易的双方当事人,将市场作为资源配置的主要方式,才能有效地化解家庭承包经营权权利关系的不稳定造成的安全性风险、才能真正产生有效率的抵押融资个案,让土地承包经营权抵押成为常态。


  

  4.完善土地承包经营权抵押的监管机制


  

  土地承包经营权抵押制度的风险来源具有特殊性,由于农业生产经营的长期性、农作物的生长成熟受自然因素的影响决定农作物产出收益可能并不稳定,因此,很可能出现抵押人无法偿还到期债务的情形,增加了作为抵押权人的金融机构的经营风险和不良资产的数量,也增加了抵押物变现的风险和商业银行经营的流动性风险。因此,完善风险控制和监督管理是制度实施的必要保障。


  

  首先要求鼓励和支持保险公司开办农业保险业务,以针对农作物遭受自然灾害和意外事故所造成的经济损失提供保障。农村保险、农业保险实际上是对农民的土地抵押行为的有力支持,也是农民增产增收的保证之一[20]。其次,相应的承包经营权登记部门和抵押权人应当把好贷款用途关,对债务人抵押所得款项的使用进行监督,以确保债务人所取得的贷款用于农业生产开发,而不得进行其他的非农经营。对债务人的抵押款项的监督,可以有效地引导农民利用资金进行农业规模化经营,提高农作物的产出价值,不仅能如约地履行偿还债务的义务,还能进一步增加农业经营收入,提高农民生活水平。


  

  5.司法宜谨慎回应土地承包经营权抵押试点


  

  如前所述,最高法院于2005年颁布的《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第15条规定承包方以其土地承包经营权进行抵押或者抵偿债务的,认定为无效。这一司法解释从客观上制约了土地承包经营权的试点,也阻碍了农业产业化规模化经营和土地融资功能的发挥。


  

  笔者认为,司法应审慎回应目前各地的土地承包经营权试点,而不宜一刀切式地认定土地承包经营权抵押无效。理由在于,任何新的法律制度的诞生,必然存在着一个与旧有的法律制度不和谐甚至相抵触的过程,而司法的政策导向功能,应当体现在鼓励具有积极意义的试点。倘若一味地维护原有的不合理的法律规定,则司法在事实上就扮演着旧有的已经落伍于时代的法律制度守护人角色,这必将在客观上导致土地承包经营权的试点因为上述司法解释的存在被“一棍子打死”。如前所述,“十二五规划”和中共中央《关于农村改革发展的若干重大问题决定》都明确指出土地承包经营权将保持长久不变,这一政策已经在事实上否定了土地承包经营权抵押禁止的法律规定,这不但意味着今后的试点工作将进一步展开,而且也意味着有关的法律有望在可以遇见的将来得以修改完善。笔者认为,在这种背景下,司法宜区分下列情况,审慎地回应各地的土地承包经营权流转:


  

  (1)对于符合试点条件,尤其是在沿海发达地区和成渝两地城乡统筹改革实验区,农户、农业公司或者农民专业合作社与金融机构签订的土地承包经营权抵押合同,且办理了抵押登记的,司法不宜原则性地认定抵押合同和抵押登记无效,而是应当考虑到双方的真实意愿和农业规模化经营的融资需求,原则上认定其有效。即使认定无效,也应当从保护各方合法权益的角度出发裁判纠纷,防止各方当事人利用现有法律的禁止性规定谋取不法利益。


  

  在未办理承包经营权抵押登记的情况下,也不宜一概地认定抵押合同无效。这是因为有的登记机关考虑到现有法律的禁止性规定而不愿意办理抵押登记,但这并不意味着登记机关对抵押试点持否定态度。


  

  反之,对于不具备经济条件和试点条件的土地承包经营权抵押合同,则应当在原则上认定抵押合同无效,防止农村土地的无序流转和出现制度变革的剧烈波动。


  

  (2)在政府的政策性担保公司为土地承包经营权抵押合同提供了担保的情况下,更不应当认定承包经营权抵押合同无效。这是因为,倘若认定抵押合同无效,则必然导致政府的反担保合同也无效,这将导致金融机构的抵押权和担保权落空的双重风险。



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