笔者认为,对土地承包经营权的抵押试点,也可以采取分步走的方式,在全国范围内逐步放开。具体而言,应当允许城乡统筹试验区在区内率先试点,其次逐步扩大到全部的城乡统筹实验区,再次扩大到经济发达的省份和地区,最后覆盖全国。这种分区域,分阶段的政策试点的最大优势,就在于
减少承包经营权变革可能引发的社会不稳定。
(3)逐步扩大抵押人范围
我国《宪法》和《农村土地承包法》所指的土地承包经营权,严格意义上说是以“户”为单位的土地承包经营权,其物权性质在《物权法》中得到了确认。相应的,严格意义上的土地承包经营权抵押,也仅仅指物权性质的承包经营权抵押。但随着农村土地承包经营权流转的放开,通过出租、转包甚至折价入股合作社甚至农业公司等流转方式而继受取得土地承包经营权的民事主体,是否也可以将承包经营权抵押呢?
笔者认为,要回答上述问题,必须区分“土地承包经营权”概念在实践中的不同语境。如前所述,农户的以家庭为单位的从发包方农村集体所取得的土地承包经营权具有物权性质,受《宪法》和法律保护。反之,继受人通过转包和出租方式从农户手中取得的“土地承包经营权”由于无须办理过户登记手续,且当事人的真实意思也不是转移物权而仅仅是土地的使用权和收益权,因此只具有“债权”性质,尽管从民法上说这是一种“特殊的债权”。说其特殊,因为其客体仍然是土地这一不动产之上的权利,继受人仍然有权且有义务保护其管理和耕作的土地不受他人侵害,尽管继受人并无处分权,例如未经发包、出租的农户同意再次出租、转包土地。
反之,农户以土地承包经营权折价入股农民专业合作社、甚至是入股有限责任公司的情形则比较特殊。从法理上说,土地承包经营权折价入股合作社、有限公司,客观上要求发生权利的转移,并办理相应的权利转移登记手续。但由于现有制度的限制,登记机关通常不愿意办理土地承包经营权转移登记手续。例如笔者调研发现,重庆市最早成立的8家以土地承包经营权入股的农业公司即是如此。再如四川资中县三江鲢鱼合作社也是如此。从法律上看,农户以土地承包经营权折价入股、入社之后,公司并未取得物权性质的土地承包经营权,登记部门也不愿意办理权利转移登记,因而给农民专业合作社和农业公司以土地承包经营权融资带来巨大障碍。
鉴于上述情况,笔者主张逐步地进行扩大抵押权人范围的试点。具体而言,应当首先允许城乡统筹实验区选择条件成熟的地方先行先试。例如,调研发现无论是重庆江津仁伟果业公司或者成都蒲江县的万亩猕猴桃果园,无一不是通过把分散的家庭承包经营权进行集中利用进而抵押贷款,既发挥了承包经营权的融资功能,又发展了规模农业。待条件成熟的时候,再扩大到整个实验区。最后逐步扩大到全国。
2.培育和发展土地承包经营权交易市场
以土地权利为核心的整个不动产权利体系,都必须以满足市场的需求为其根本使命[14]。土地承包经营权的抵押,本质是权利流转的方式之一,必须有相应的市场流转场所和机制才能实现权利的流通和增值。只有建立相应的土地交易市场才能使双方当事人拥有公开的信息平台和交易机会,才能既为金融机构发现农民在农业生产中的资金需求及可用于抵押的承包经营权状况提供了数据信息,又为农民告知了相应的融资的对象和方式,促进了经营权抵押制度的开展。
土地交易市场的培育应该包含如下几方面内容:
(1)完善土地承包经营权确权登记制度
资源权利归属的界定及合法表达非常必要,否则,“流转”难以有序而大规模地发生[15]。从产权经济学的角度,产权明晰是市场作用的基础,如果对一种经济资源没有作出排他性产权安排,也就不通行市场法则[16]。因此,明晰土地承包经营权的权利归属是培育土地交易市场的前提与基础,也是家庭承包经营权抵押交易的首要步骤。进行家庭承包经营权的确权登记,既对权利人起着确权和公示的作用,又为政府管理提供依据。