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土地承包经营权抵押的制度“瓶颈”与制度创新

  

  只有以充分体现土地承包经营权的物权属性、确立家庭承包经营权抵押制度的合法性为基础,平等保护双方当事人的利益关系,遵循效率最大化原则对土地承包经营权进行配置,赋予抵押双方当事人更多意思自治的权利为目的进行法律制度的构建,才能从根本上解决农民和金融机构在农村土地利用上“不能用”和“不敢用”的矛盾。在目前相关法律制度未修订的情况下,承包经营权试点应着重从以下两个方面入手进行探索:


  

  (1)区分土地承包经营权与收益权,适当变通抵押客体


  

  在现有制度安排下,作为家庭承包经营权抵押的客体必须是合法取得的土地承包经营权而不是其所依附的农村土地,其实质是权利抵押而非实物抵押。同时,家庭承包经营权作为抵押的客体时,抵押权的效力并不应当及于土地上附着的农作物,也即土地承包经营权之上的收益权。家庭承包经营权与土地上的农作物的所有权是两项分离的权利,前者是农村土地的用益物权,后者是普通的“动产”所有权,两者并无必然的一体关系。对此也有相关的司法解释佐证,如《担保法解释》第52条规定:“农作物可以抵押,但以农作物抵押的,不及于与其尚未分享的土地使用权。”,该条充分说明了承包经营权与农作物所有权的可分离性。


  

  上述土地承包经营权与农作物所有权的分离关系也给实践中的抵押实现方式带来启示,这就是在调研中了解到的成都市温江区某些抵押债权的实现模式:即抵押人、抵押权人双方约定以土地上的农作物的产值折抵相应债务,既可提高抵押人农业生产积极性,又可保证抵押权人的债权实现,通过抵押权人派出相应的监管部门或人员对抵押人的经营情况和效益进行定期的监督作为衔接,其操作并不复杂,成本也相应较低,尤其是当抵押人以高科技、高产量、大面积的新兴农作物作为农业生产对象时,这一方法尤其得到当事人的青睐。


  

  需要指出的是,这种“农作物收成抵押”就其性质上说根本不是土地承包经营权抵押,而是不折不扣的“收益权抵押”,因而不需要以登记为生效要件。由于农作物收成受自然环境影响很大,且确保农作物收成监管成本和变现成本都比较大,因此在实践中并不为金融机构所广泛接受,其作用非常有限。但作为一种融资方式,仍然可以继续探索。


  

  (2)分区域,分阶段逐步取消承包经营权抵押人资格的限制


  

  现有制度安排下,承包经营权抵押流转还存在着诸多不合理的限制。第一,《农村土地承包法》第41条规定:“承包方有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源的,经发包方同意,可以将全部或者部分土地承包经营权转让给其他从事农业生产经营的农户”。该法条中的不当限制包括两点:第一是限定承包方“应当具有稳定的非农职业或收入来源”,这一规定并无法理上的适当性,对“职业”或“收入”的条件限制并不是土地承包经营权流转(抵押)民事法律关系主体的资格要件,并且,实践中对此根本无可衡量的操作标准。因此,并无须法律的不当限制,在立法完善中应当去掉相应的规定;第二是“取得发包方同意”才能进行土地转让的不当限制,所谓“发包方同意”不符合民事法律体系中的民事主体意思自治的原则的,该条款的限制强化了土地集体经济组织对家庭承包经营权流转(抵押)的干涉,势必降低土地流转的效率。


  

  随着城乡公共服务均等化时代的到来,农民对土地的依附性已经大大降低,土地融资可能得以逐步释放的条件也逐渐成熟。尤其是在城乡统筹实验区的成都和重庆市,已经初步具备了突破上述限制的条件。例如,笔者调研了解到,成都市金堂县财政从今年起安排三千万元资金实现城乡一体的社会保险制度。在这种大背景之下,金堂县即率先尝试土地承包经营权流转“卖断”的新尝试,即在试点乡复兴乡选取经济条件较好的某农户将农地以每亩五万元的价格卖给邻村的另一农户,政府有关部门现场为这笔交易确权发证。待条件成熟时,再取消上述的限制。



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