3．“假抵押”、“变相抵押”的风险与成本
如上所述，通过对现阶段试点模式的考量，可以说现行的土地承包经营权抵押都不是真正的抵押，而是“假抵押”、“变相抵押”，只是在政府和政策的推动之下的一种尝试，也并不能表明现行的抵押试点制度已然成熟，只能算作一种打“擦边球”的实验和过渡措施。
从交易成本经济学视角来看，当下试点中各种“变相抵押”模式并不是最具有效率、最经济的制度设计，反之，与“真正”的土地承包经营权抵押相比，每一个环节都增加了交易成本。所谓交易成本，是指把土地流转看成由一个个交易单位组成，在交易的过程中的一些制约交易因素即为交易成本［11］。根据奥利弗·威廉姆森(Oliver E．Williamson，1985)对交易成本的分类方式，在土地承包经营权抵押制度实施中可分为事前的交易成本与事后的交易成本两大类。事前的交易成本包括促成抵押融资合约时所必需的搜寻抵押物信息与交易对象信息的成本、针对交易方式和价格品质讨价还价的成本、进行相关决策与签订契约所需的内部成本等;事后的交易成本有制度建构及营运的成本、监督交易对象是否依照契约内容进行交易的成本以及为解决双方的纠纷与争执而必须设置的相关成本。
在试点实践中，政策代替了法律的制度安排，政府通过其担保公司间接地成了市场风险的最终承担者。例如，上述成办发［2009］59号文件中的“一旦出现违约，土地承包经营权可由成都市设立的农村产权抵押融资风险基金按基准价格收购”也表征着政府又一次充当了抵押制度的“救火员”和“最后买单者”。土地承包经营权抵押既没有正式的法律依据，也没有成熟的制度设计，还不能充分地发现农民的融资需求，而且在法律的强行禁止之下根本没能真正地发挥土地承包经营权抵押融资功能，只有通过变通途径，如反担保、个人信用担保、政府的投资担保公司等复杂的方式得以实现。从长远来看，政府作为参与者在抵押制度中无论是在信息收集成本、针对交易方式的议价成本或是制度的运营和监督成本都比只由抵押权人和抵押人参与、由市场进行需求发现及资源配置而促成的抵押贷款所消耗费的成本更高昂，造成了制度实施效率低下等诸多弊端。
4．小结
综上所述，现实的需求及试点实践的尴尬状况都反映了现行法律框架对土地承包经营权抵押的禁止需要得到迫切的改变及突破。否则，仅寄希望于政府的推动和政策的放开，只能是对现今有瑕疵的试点模式的固定和延续，永远无法建立真正的抵押法律制度，无法盘活农村土地资产与满足现代化农业的资金需求，且政府自身所承担的市场风险将随之加大。这就从客观上了表明了重构土地承包
经营权抵押制度的正当性和必要性。
三、突破承包经营权抵押禁止的路径
现实证明，突破土地承包经营权抵押禁止并全面重构土地承包经营权抵押制度成为农村土地承包经营权市场化改革的必然要求，但由于土地承包经营抵押制度并非单纯的经济和法律问题，加之土地法律规范体系庞杂，因此制度创新与配套设施的建设也非能一蹴而就，只能进行渐进式的改革。笔者将制度创新的路径归纳为以下五个方面。
1．土地承包经营权的物权化重构
家庭承包经营权抵押的实施困难重重，归根结底是制度的障碍。毋庸置疑，从立法和司法上对家庭承包经营权的物权权能加以完善和扩充是解决家庭承包经营权抵押制度的法律障碍的必要条件。
在这方面，“十二五”规划已经为家庭承包经营权的重构指明了方向:“坚持以家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制。完善农村土地法律法规和相关政策，现有农村土地承包关系保持稳定并长久不变。”［12］除此之外，此前中共中央《关于推进农村改革发展的若干重大问题决定》［13］也明确了这一点。笔者认为，土地承包关系“长久不变”即意味着土地承包经营权将朝着物权化方向进一步演变。然而，在现行《担保法》等法律对土地承包经营权抵押禁止的禁令未被废除之前，土地承包经营权抵押依然会面临着制度层面的障碍。因此，适时地修改法律就成为土地承包经营权抵押得以广泛推广，土地的融资功能得以释放的一个先决条件。
