尽管如此,笔者认为允许在城乡统筹试验区内进行土地承包经营权试点的探索仍然具有积极意义。纵观我国改革开放三十余年来的成就,无不是在先行先试的基础上取得的。就连家庭承包制,也不过是先行试验的结果。
其次是政府的市场辅佐人角色。例如成都市政府在蒲江万亩猕猴桃果园的抵押融资贷款中的角色即是如此。在土地承包经营权作为抵押物的同时以政府设立的投资担保公司联合担保,其他的几项成功获得融资的试点也少不了政府在金融机构与农户之间的沟通、协商,俨然充当了“媒人”的角色。
政府角色的介入使得抵押的实现具有很强的政策主导性,以“风险基金”为例,政府的财政资金的有限性决定其不能总是担当制度违约后的“救火员”职能,如风险基金不能承担兜底功能时,政府很可能通过其他的行政命令来解决问题,这就导致了一种值得警惕的倾向出现———即政府以行政权利去干涉承包经营权抵押贷款这项典型的民事法律行为,影响双方主体的自主经营和决策权利[10]。
综上所述,无论是政府制定政策以突破了现行法律制度的桎梏还是积极地介入并撮合抵押融资的试点实践,作为成渝统筹城乡综合配套改革区背景下农村土地制度改革的一部分,依然有着重要的借鉴意义。但通过政策的形式对法律制度的障碍加以突破,作为对财产的利用和处分这项重要的宪法权利来说,政策永远都只是权宜之计。因此,在条件成熟时,真正解除法律上的禁止,建立土地承包经营权抵押法律制度才是必经之路。
(2)现阶段土地承包经营权试点模式的制度性扭曲
现有文献显示,在除成渝两地城乡统筹实验区外,福建三明市、宁夏平罗同心县、浙江温岭市、浙江宁海和余杭等地早已开展了农村家庭承包经营权抵押贷款试点。大致说来,目前的土地承包经营权抵押试点大致有以下几种模式:1)土地承包经营权抵押附加额外担保模式;2)土地承包经营权作为附加担保方式或者“反担保”模式;3)土地承包经营权之上的“农作物收益权抵押”模式。
调研中笔者重点关注了作为城乡统筹试验区的土地承包经营权抵押实践。2010年底,成都开始试行农村土地承包经营权抵押贷款制度,崇州市为试点之一,仅2010年12月,成都市共实现了四笔土地承包经营权抵押贷款。同时,成都市温江区也正在开展以土地承包经营权抵押和个人信用担保的抵押贷款模式,而成都市蒲江县的万亩猕猴桃果园的成功更离不开土地承包经营权抵押和成都市设立的政策投资担保公司联合担保抵押贷款。
此外,重庆江津牌坊村的承包经营权抵押个案也具有典型性。2005年,重庆江津市牌坊村成立了以农户308亩土地承包经营权及万株果苗评估作价入股的仁伟果业有限责任公司,由江津市政府成立的担保公司向国开行担保、仁伟公司则以其股权作为抵押向担保公司提供反担保,获得银行贷款60万元。抵押试点的陆续开展表明,在我国目前土地体制下有开展土地承包经营权抵押的可能性和必要性,在一定程度上为今后土地家庭承包权抵押的立法确认提供了经验。
然而,在上述实践试点,没有一例是仅以土地承包经营权单独作为抵押标的获得了融资贷款,无一例外都是变通形式得以实施,比如成都温江区将个人信用担保与土地承包经营权抵押联合作为抵押方式,重庆仁伟果业公司以国有担保公司的担保取得了贷款,而仅以入股公司的土地承包经营权作反担保。在这些抵押试点中并未显现出土地承包经营权所应当发挥的抵押融资功能,相反,单独的土地承包经营权并不能成为金融机构的信赖和认可的抵押物,必须借助于担保公司或以抵押人的其他财产共同发挥作用,方能完成融资贷款。
因此,种种变通的模式表明在目前的法律框架内,所谓的土地承包经营权抵押试点只是“戴着铁镣跳舞”,即试图以种种方式绕开法律的禁止,形式上将土地承包经营权作为抵押标的,实质上却未体现土地承包经营权的财产融资功能。所以,当下的土地承包经营权抵押试点实践具有严重的局限性和不完整性,是“假抵押”、“变相的抵押”,而非真正意义上的纯粹的土地承包经营权抵押。