侵权法以实际发生的行为为评价对象,以客观的、外在的结果为计量基础。现代社会的法律基于抽象平等的理念,把个人作为一个与其他人并无不同的“标准人”,以外部行为作为评价标准,至于人的内心和品性已不再是法律所关注的对象。表现为“不能以良好的动机为不法行为做辩解,而恶意或不良的动机也不能使得本来是合法的行为变成侵权行为”。[39]正因如此,现代侵权法的存在与运作特别强调形式理性,而代表着人的观念、想法的内心世界则越来越成为多余的东西。不问动机成为民法的一个基本原理,情感在民法中的意义基本上被剥离了。[40]侵权法的一般规则于是呈现出这样的现实面貌:首先,行为人从事行为的动机与行为的侵权性不相干。一方面,如果侵犯他人利益的行为本身不具有侵权性质,那么,行为是出于不良动机而为的事实会使该得行为具有侵权性质;另一方面,具有侵权性质的侵犯他人权利的行为也不会因动机的善良就得到宽宥。其次,侵权责任的承担与主观状态无直接联系。一方面,由于行为人承担侵权责任通常与过错程度并无关系,因而侵权法笼统地用过错包含故意和过失两个不同的概念;另一方面,在认定过错时通常以客观化的标准加以衡量,注重对行为人客观外部行为的考察而不是对行为人主观心理状态的检验,强调对外部行为的归责而不是对内在意志的非难。由此可见,活跃于侵权法世界中的人,不再是具有情感的有血有肉的人,他们的好恶爱憎不会影响侵权责任的成立也不影响责任的具体内容,支撑行为的主观动机和目的不再具有法律上的意义,侵权法规制的对象完全是人的外在活动。
从生活的常态而言,人的行为都受思想意识、动机和目的支配,脱离人的主观意识支配的行为要么不存在,要么就是机械的身体运动。然而,在侵权法中,动机与目的完全为抽象的“自由意志”所遮蔽。法律忽略了人的行为的一般精神因素—动机。[41]但是,动机和目的是当事人选择行为的根源所在,体现了人的真实存在,不考虑动机和目的,自然难以对侵权行为作出理性评价,侵权法的制裁和抑制功能也就很难真正得到发挥。虽然行为对于道德评价具有很强的影响,但是更具关键性的是它们背后的动机和目的,并通过动机和目的指向的行为背后的人格。“当我们作为旁观者观察他人的时候,所能依照的只是他们的行动和行为,我们把这些作为通向他们动机的线索,而我们更感兴趣的是他们的动机,因为动机更紧密地与他们的特性和人格联系在一起。”[42]毫无疑问,法律最终要评价的对象正是人格及其特性。事实上,法律也不能完全不考虑人的内心状态,与人的行为关系密切的契约法和侵权行为法就与人的内心紧密相关。[43]侵权法提出的问题属于接近哲学乃至人性论和有关社会关系论的内容,需要侵权法关注人的外在层面与隐藏于内心深处的人的内在层面,因为它要考量其制度可能发挥作用的空间。侵权法不仅要追问何种行为需要调整,而且要探究是什么激励了这种行为,这样才能真正找寻到制度与规则的意义。正因如此,关于侵权行为中故意与过失区分的意义,是目前在侵权法学界争论比较激烈的论题。《美国侵权法重述》的规定也许可以给我们一定的启示,其第2版第46条第1项规定:行为人故意或几近故意之鲁莽态度,以极端及令人发指的行为,致他人产生严重之精神上损害,应负赔偿责任。若因该精神上损害而产生身体上伤害时,亦应对身体上伤害负损害赔偿责任。而且,从法感情的角度来看,人们基于常识即可判断出:过失致人溺水死亡显然与拒绝对溺水者施救致其死亡有着天壤之别,而故意欺诈他人显然与过失提供错误信息存在巨大差异。英美法国家的侵权法区别行为的善意和恶意,在法律上一直拒绝承认公民对他人过失提供信息的侵权责任,即使他人因合理地信赖该信息而给其带来损害。在实证法中,对于某些侵权行为,特别是经济侵权的认定,故意或恶意成为责任成立与责任范围的必要条件,而且故意侵权可能需承担更重的责任,侵权法在此关注的也是行为人的内在动机。我国《侵权责任法》几乎不对故意与过失进行区分,放弃了其制度原本所具有的民事制裁功能,失去了改造人性的某种力量。
考察侵权法的发展,尽管狄骥认为客观责任是其趋势,但他也不认为主观责任“业已消灭”或“应该完全消灭”,它依然存在着而将来仍旧长期地存在。只不过是主观责任的范围逐渐缩小,而过失或疏忽的归责原则不必涉及个人与个人之间的关系,而只涉及团体与团体,或团体与个人间的关系。[44]从哲学角度来看,主观与客观是一对永恒的矛盾,过于强调客观会使法律远离人的真实,而过于看重主观则可能放纵法官的自由裁量权,因而,侵权法必须面对富勒所说的这样“一道无解的难题”:“虽然一种超然的正义标准注定有时会显得过于严苛,但一种试图探测和把握私人世界之疆域的正义的标准却在情在理都无法做到不偏不倚”,“法律不知道任何可以帮助它超越这种矛盾处境的魔法”,“它不得不踏上一条不确定的中间道路,在处理某些明显能力不足的案件时放宽适用理性人标准”。[45]尽管这一“中间道路”本身还很不确定,但是我们必须做出这样的提示:侵权法对动机和目的的回避使得其放弃了对行为人行为方式的伦理评价,不客气地说就是对人的漠视。