公法契约之控制—从公私合伙架构谈起

李训民

【摘要】针对公私合伙制度（PPPs）下之契约，探究其系公法契约或是私法契约，具有实际意义。英国、德国及美国在公私合伙制度下之发展进程，值得关注；特别是英国成功发展的PPPs，建构“公法下之政府契约”及“私法下之政府契约”之模式足资赞许；德国针对PPPs下之投资契约，是否适合置入于行政程序法下之行政性契约，相关立法沿革，值得注意与效法；而美国行政任务私有化后，行政机关对外购买服务，公权力充分与私部门分享，而未建构监督与契约治理机制，堪致忧虑，特别是契约外包之下，相关法律不禁止境外转包，则服务之质量与法律正当性受到质疑。
【关键词】公私合伙；政府契约；行政任务私有化；境外转包
【全文】
　　

　　一、问题提出

　　公私合伙（Public-Private Partnerships, PPPs）,肇于英美法系国家，乃政府契约，不区分公法与私法，容易建立公共部门与私人部门间之对等伙伴关系，共同完成国家任务或行政法各论下之行政任务，由于容易运用，有实务上宽广之操作空间，不仅成为英、美国家引进私人资金、服务、专业的行政主流，也对传统德国以行政处分为核心之行政法体系，产生颇大之冲击。

　　影响所及，欧盟执行委员会于2004年4月30日提出“公私协力及政府采购与特许欧盟法规绿皮书”，及针对公、私部门间兴建、资助、修缮、维系公共建设及提供服务为目的等合伙类型，据以规范；同年7月，欧盟出版《成功的公私合伙指导手册》（Guidelines For Successful Public-PrivatePartnerships ），作为引导公共部架构PPP之时程、方案、执行、资金运用等，足证欧洲对民间参与公共建设，以私人完成公共任务之议题，正方兴未艾。该民间参与公共建设之内容，自然包含促进公民社会基本权实现之软、硬设备，如医疗院所及照护设施等，故有学者以国家实现给付行政之责任，与公私合伙划等号，似乎藉由私人之协助，就可直接迈入社会法治国之境界。但事实上并非如此。公私合伙中之公法价值及治理与私人利润极大化相冲突。固然，私人营造被认为有效率及节省成本，但如该功效系政府法规松绑，致税收减少、赤字增加之结果，似与完成公共任务之目的不符；最严重者，系公法契约在公私合伙中如何被定位问题，因为PPP下之合约，必为一年以上之长期契约，私人当然希望被定位于私法契约，而学术界及政府希望藉由契约之管制与监督达成公法上之价值，提升公共服务之质量，两者似很难取得交集点；准此，本文拟论述PPPs在英、美、欧洲等国家之发展，兼及行政契约在公私合伙中之定位及如何划分社会国理念下给付行政与其它基础设施行政下之差异，是否在公私合伙之框架下，政府职能之社会福利私营化，应与提供产品与服务之市场化（讲求效率及利润极大化），应有所区隔。

　　二、英国公私合伙之发展过程

　　1.源起。上世纪80年代，英国首相舍契尔夫人（M. Thatcher）为解决财政赤字、公共服务质量低落问题，推行政府再造与行政改革措施；其中，影响最深远是实施“挹注私人资金”（Private FinanceInitiative, PFI），引进民间资金、技术、管理能力，在公、私合作之架构下，从事干预行政、给付行政、基础设施行政之公共任务，达成高效率、高效果之行政目的，舍契尔夫人于1996年成立之“公私合伙方案”（Public Private Partnership Program），在公私财政会议（Private Finance Panel）督导下，辅导地方政府引进私人资金，推动私企参与地方自治之建设与服务。1997年，英国新工党（New LaborParty）执政后，延续PFI政策，成立财政部工作小组（Treasure Taskforce）之中央单位，检视PFI之执行与成效，并发布指导性文件，将PFI正式更名为PPPs （Public-Private Partnerships）。