从大陆法系司法实践来看,侦查不公开,绝非概括性地排除被告或辩方地位的原则。侦查阶段,虽然并不适用指定或强制辩护,但是被告仍得随时选任辩护人,讯问被告时亦应告知此项权利{3}(P.11)。至于担忧由于辩护人的介入可能导致资讯的外泄从而阻碍侦查的进行,完全可以通过技术性处理做到保密与公开的平衡。辩护律师不是被追诉人,在刑事诉讼中其拥有独立的诉讼地位,是具有较高素质经过专业培训的法律职业人士,维护被追诉人的权利是其重要职责,但是辩护律师还肩负实现社会正义之职责,日本律师法第一项就明确规定“律师以维护基本人权,实现社会正义为任务”。当然实现司法正义并非仅限于律师,但律师是重要的实践者。律师的超然诉讼地位保证了律师一般不会基于诉讼利益导致妨碍侦查的事项发生,而对于重大案件中可能出现的例外,诸如日本、我国台湾地区均从立法上规定有碍侦查的情形例外予以避免。至于担心由于辩护律师的介入可能导致诉讼效率的降低实在是对效率原则的曲解,效率和公正并不必然发生冲突,它们之间存在对立和统一的关系,其同一性是其主流,波斯纳认为“效率与公正是同一词”并宣称“正义的第二种含义就是效率”{4}(P.1),律师审前程序的介入,通过律师的辩护权的积极行使,从事实的另一方面来揭示事情本来的面貌,可以提高追诉机关认识案件事实的能力,这种从事实的正反两个方面来看待问题既是诉讼认识的途径,也是认识事物的最佳方法,符合马克思主义的认识论。离开公正去追求效率,只能是一厢情愿,事实上就从来没有不具有公正性的效率。诚然,效率和公正在一定程度上可能存在着内在的冲突,在刑事诉讼中,效率原则要求手段的多元,控制和监督的减少,价值的单一,而所有这些都与公正原则相矛盾。审前程序辩护律师的介入,由于律师的诉讼职责的要求,辩护律师从维护被追诉人的权利出发,对于追诉机关权力的行使实施监督,如明示被追诉人享有不自证其罪的特权,制止追诉机关不当讯问,这些措施可能阻碍追诉机关及时查明事实。因此辩护律师介入,可能导致诉讼的迟缓,但这是维护正义的必然代价。但这种阻碍并不是绝对的,辩护律师的任务和追诉机关的客观义务在查明错误追诉这一点上是趋同的。司法实践中还存在当侦查程序启动后,侦查机关发现案件事实不清时,辩护律师提供证明被追诉人无罪的阻断性证据,从而使诉讼及时终结,这一情形不但使诉讼得以公正进行还最大限度地提高诉讼效率。
英美法系国家审前程序实行对抗式模式,控、辩双方地位平等,法律给予抗辩双方平等的取证权,基于程序正义理念的影响,在立法层面赋予被追诉人诸多保护性措施,在司法上给予控辩双方平等保护,这些权利的维护和措施的运用,没有深谙法律知识的辩护律师的帮助,权利保障势必落空,诉讼对抗流于形式。加之,在其审前程序中,程序分流已成诉讼的主要形式,控辩协商是程序分流的基础,离开辩护律师的帮助,辩诉交易根本无法进行。在司法上,缺乏辩护律师帮助的交易被看作违反程序正义的事项,为司法所禁止。因此,在英美国家,辩护权的介入已成程序公正的标尺,也为广大诉讼法学者所认同。