第二,《侵权责任法》毕竟只是简单承认了隐私权的概念,并没有完整的制度性规定,对于隐私权的内涵和外延、隐私权的分类、隐私权的行使和保护等,都缺乏明确的规定。例如,隐私权可以进一步类型化为独处的权利、个人生活秘密的权利、通信自由、私人生活安宁、住宅隐私等等。就私人生活秘密而言,又可以进一步分类为身体隐私、家庭隐私、个人信息隐私、健康隐私、基因隐私等。甚至根据不同的场所,又可以分为公共场所隐私和非公共场所隐私等。这些不同的隐私,因为类型上的差异,在权利的内容以及侵权的构成要件上,都有所差异。对于如此纷繁复杂的权利类型,《侵权责任法》作为救济法的特点决定其不能规定,也无法规定。更何况,隐私权作为一种开放的权利,其内容也会随着社会生活、科学进步的发展而不断发展,例如随着生物技术的发展促进基因隐私的产生,这些都需要在法律上予以确认。而新产生的隐私权的内容无法在侵权责任法中得到规定。
第三,隐私权不仅涉及侵权责任领域,还涉及合同法和其他的法律领域。在合同关系中,尊重与保护对方当事人的秘密及隐私,可构成合同的附随义务;在一些特殊的合同关系中,如某些服务合同、咨询合同等,保护对方当事人隐私甚至可以成为合同的主义务。尤其是在医疗服务合同中,若当事人就病人的病情、健康情况的保密达成特殊约定,只要不涉及公共利益,应当承认其效力。因此,隐私权需要通过《人格权法》专门予以规定。
第四,《侵权责任法》不可能规定隐私权在行使中与其他权利的冲突及其解决规则。隐私权在行使过程中,常常会与公权力发生冲突。隐私的概念指的是在公共利益之外的个人不愿意公开或者披露的私人生活秘密,因此确定哪些是隐私,哪些不是隐私,哪些隐私应当受到法律保护,就必然涉及到对公共利益的判断。例如,政府有关管理部门在某些公共场所装设探头,维护公共秩序和公共安全,但这也可能涉及到与个人隐私的关系,需要处理好隐私权与公权力的平衡。
实践中,关于公众人物的隐私问题,是一个重要的话题。人们通常认为公众人物无隐私的观点,是不严谨的。严格地说,公众人物并非无隐私,只是需要出于公共利益、公众兴趣、舆论监督、社会治理等考虑,对其隐私进行必要的限制。例如,在范志毅诉文汇新民联合报业集团一案中,就确立了基于舆论监督的需要对公众人物隐私权加以限制的规则。[28]但自从该案提出了公众人物的概念以来,理论与实务界对公众人物隐私权究竟应限制到何种程度,一直未达成一致意见。笔者认为,对公众人物隐私权的限制,应当根据个案的情况,具体地加以衡量。例如,对某个公众人物的家庭住址,在特定场所基于特定目的公开披露出来与将其在网络上公开披露出来,性质上并不相同。为此,法官需要根据具体的个案,综合考量相关因素加以判断。再如,某个影星在银行的财务往来情况,在通常情况下应属个人隐私的范畴,但若的确关涉是否依法纳税、是否从事非法交易等事项,就应当受到限制。但是,公众人物隐私权是否应当限制以及限制的具体规则,仍然是人格权法上应予明确的问题,侵权法无法对此作出全面的规定。
美国有学者指出,许多法学家简单地认为,隐私权不过是侵权责任法的范畴,这一观点因为布兰代斯的名气和影响,变得使人深信不疑。但事实上,隐私权是一个跨部门的法律领域,不能简单地将其归入侵权责任法。[29]虽然人格权的确认和保护需要诸多法律领域的协力,但人格权法作为确立人格权制度的重要法律部门,具有自身独特的功能、特点,不能为侵权责任法所替代。
四、隐私权应以生活安宁和私人秘密作为其基本内容
迄今为止,有关隐私权的学说林林总总,学界对隐私的核心内容仍然没有达成共识。[30]比较法上,隐私的内涵呈现出一种膨胀的趋势,这也阻碍了此种共识的形成。例如,在美国,隐私权主要是指一种独处的权利,后来逐渐扩张到私人的生活秘密、禁止侵犯个人的自由权利(例如在公众场合不被拍照)、限制接触和使用个人信息(例如所得税申报表,信用报道)和禁止偷听私人谈话(例如使用电子监视器)。进入现代社会后,堕胎、使用保险套、决定死亡等也被包括在隐私权之内。[31]在德国,因为将隐私权作为一般人格权对待,更难以确定其具体内涵。在我国《民法典》制定中,如何准确界定隐私权的内容,是迫切需要解决的问题。2002年《民法典草案》(第一稿)第4编“人格权法”第25条曾规定:“隐私的范围包括私人信息、私人活动和私人空间。”此处所提及的“私人活动”的范围仍然过于宽泛。从文义解释看,私人所从事的一切民事行为、非民事行为均可以纳入到“私人活动”的范畴,隐私只能涉及到其中有关人格利益部分的内容,其内容通常是相对较为狭窄的。既然在人格权体系中,隐私权只是具体人格权,则必然要与其他各项具体人格权相区分。笔者认为,在我国现有的法律体系中,已经确认了生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权等具体人格权,《侵权责任法》第2条将隐私权作为一项与前述权利同层级的具体人格权。因此,凡是已经被合理纳入到既有具体人格权保护范围的法益,便不应再通过隐私权制度加以保护。若过于宽泛地界定隐私权的范围,不但不利于隐私权制度的建构,也会破坏各项既有具体人格权的体系。